免责条款

契约自由是世界各地经常谈论的一个概念，特别是在普通法法域。至少就商业活动而言，合同法仍然主要体现在案例法而不是法律法规中，并且合同法对于私人商事合同（即商事主体之间签订的合同，不同于消费合同）的监管较为宽松。

不过，普通法法域的法院和立法机构有时会进行干预，对契约自由概念设定一些限制。例如，法院在有关竞业禁止条款的法律中，对这类条款的合理性设定了要求。（有关竞业禁止条款的讨论，请见《商法》2015年3月号文章《竞业禁止条款》。）

立法干预的一个例子是，规范免责条款的法律法规会要求在某些情形下免责条款的合理性。本文将探讨有关免责条款的法律法规。本文首先会介绍免责条款的定义，这类条款如何发挥作用及其出现的不同情形。随后，本文将探讨英国法和中国法下有关免责条款的相关法律规定。

何谓免责条款？

顾名思义，免责条款是为了使一方当事人在特定情形下免除因合同或合同下的行为产生的责任而设定的。许多因素都可能会引发合同责任，包括违约行为、过失等侵权行为，或者合同下提供的服务或产品存在质量缺陷。

有时，希望免除责任的当事人关心的是将其可能承担的潜在责任限定于一定范围内。比如，当事人可能希望将责任范围限定于因违约行为造成的直接损失，而排除间接损失。

有时，当事人希望限制其可能承担的责任金额，设定责任上限。（有关法律服务责任上限的讨论，请见《商法》2014年5月《责任上限》。）

或者，当事人有时会希望完全免除责任。

免责条款会在许多情形中出现，比如销售合同中的完整合同条款排除合同签署之前所作陈述的有关责任，再比如供应合同中供应商排除或限制合同下提供的产品和服务的有关责任。（有关完整合同条款的讨论，请见《商法》2010年3月《误导性陈述与保证》。）

免责条款在零售产品销售的消费合同中十分常见，生产商和供应商会排除或限制因使用或错误使用产品而产生的损失责任。免责条款在保险合同中也很常见。

免责条款通常被称为责任免除条款（exemption clauses）和否认责任条款（ disclaimer clauses）。

英国法下的免责条款

与竞业禁止条款一样，普通法（即判例法）传统上不支持免责条款。虽然英国和澳大利亚等普通法法域的法院目前在解释免责条款时采用合同解释的一般规则，但法院仍然会施加更多的规则。比如，法院通常会狭义解释免责条款。特别是在条款约定模糊不清的情形下，法院通常会作出对寻求免责的当事人不利的解释。（拉丁短语“contra proferentem”体现了这一概念，指“不利于提供方”。）

普通法在解释免责条款时也会适用一些其他的规则，特别是在解释免责条款排除的责任范围时。有三个例子非常重要。首先，过失责任通常只有在免除条款明确指出过失可免责时才能被排除。

其次，当事人不能排除或限制因自己或代理人在订立合同时的欺诈行为所产生的责任；不过，可以排除或限制代理人或员工在履行合同时的责任。

第三，如果当事人想对直接损失负责而排除对“间接损失”的责任，法院通常会狭义解释免责内容。因此，为了避免有关直接损失和间接损失定义的不确定，明确要排除的损失的具体类型是非常重要的。有关利润损失就可能出现不确定性，在不同的情形中，利润损失有可能被解释为直接亦或是间接损失。（关于确定违约责任的损失遥远性原则讨论，请见《商法》2013年二月号《赔偿与补偿》。）

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如上所述，英国等普通法法域的法律法规对免责条款进行了限制。就消费合同而言，《2015年消费者权益法》等法律法规授予法院很大的权力，可以认定企业与消费者间消费合同中的不公平条款无效。

就商事合同而言，1977年《反不公平契约条款法》对免责条款规定了许多法律限制。比如，不得排除造成死亡或人身伤害的过失责任。此外，以下责任只有在“合理”的情况下才能被排除：

• 过失造成的其他损失或损害；
• 违约责任（使用格式条款时）；
• 虚假陈述责任。

法律规定必须根据合同订立时的实际情况确定免责条款的合理性，相关的因素包括当事人的谈判地位，对方当事人是否知悉免责条款以及保险的存在。在包含格式条款的合同下，对方当事人是否知悉其中的免责条款尤为重要，准备格式条款的当事人有义务提示对方当事人注意免责条款。（有关条款并入合同的讨论，请见《商法》2014年2月号文章《条款并入合同》。）

由于对免责条款的约束和限制，律师研究出许多合同起草技巧，避免免责条款被认定为无效的风险。比如，免责条款通常会详细地明确被排除的责任。此外，免责条款通常会约定，如果条款任何部分被认定为不合理，根据合同的可分割性原则可以不考虑该部分，且不影响条款其他部分的效力。

以下是一个排除间接损失责任的免责条款例子：

1. 排除间接损失

1.1 甲方不负有向乙方支付任何因违反本协议或过失造成的任何间接损失的责任（无论是赔偿、补偿或其他方式）。

1.2 双方同意以下损失不属于间接损失：

 •人身伤害；

 •财产损失；

 •犯罪行为或欺诈；

 •故意违约或故意不当行为。

1.3 双方同意以下损失构成间接损失，无论该等损失是由于相关作为或不作为直接或间接引起的，包括但不限于：

 •利润损失；

 •收入损失；

 •机会损失；

 •商誉或名誉损失。

中国法下的免责条款

在中国，只要免责条款符合中国《合同法》特别是《合同法》第40条和第53条的规定，免除或限制责任的条款通常会被认为有效。

如果是消费合同，那么《消费者权益保护法》的有关规定也适用。

有趣的是，《合同法》没有对免责条款限制范围的合理性规定任何要求，尽管适用《合同法》一般条款可能也有同样效果。《合同法》也没有对商事合同和消费合同进行明确区分。

与普通法法域的态度相似，《合同法》第53条规定排除人身伤害责任的免责条款无效。此外，该条款也认定因故意或重大过失造成财产损失的免责条款无效。

英国法和中国法对待免责条款的一个重要不同之处在于，现有经验表明，违反《合同法》第53条会导致整个免责条款无效，即使免责条款的某些部分可能是有效的或者免责条款是尽量以符合法律要求的方式起草的。

以历时较长的郭力诉微软案为例：本案历时七年，北京高级人民法院于2013年6月作出了上诉最终判决。本案被称为中国第一起拆封合同诉讼，即软件包装中附带的合同。在这种情况下，郑州一位消费者就Windows XP软件的微软标准《最终用户许可协议》中的部分条款起诉微软，认为这些条款是“霸王条款”并且无效。该等条款包括以下免责条款：

上诉法院支持了下级法院的判决，根据《合同法》第53条认定该等免责条款无效，尽管该条款限定了“在适用法律允许的最大范围内”，并且约定了“这些限制不适用于相关法律不允许排除或限制的任何责任”。

因此，确保受中国法管辖的合同中的免责条款表述恰当，并且不会根据《合同法》第53条被认定为无效，这是至关重要的。

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