诚信协商条款有约束力吗？

近日，笔者在北京和上海为律师及其他专业人士召开了两场培训研讨会。研讨会由墨尔本大学法学院、《商法》及汤森路透共同主办，主题是“弥合分歧：跨境交易合同的起草与协商”。

研讨会旨在分析律师在起草跨境交易合同时遇到的挑战及他们可采取的应对策略，并着重讨论了下列三个因素的影响：法律、语言及法院对合同性质和目的的态度。

毫无疑问，以上三个因素互相关联，并且无一不对如何起草和谈判合同具有重要意义。

就前两个因素而言，笔者认为，法律用于规定合同权利义务、语言用于表述合同权利义务，两者不可避免地要对合同起草和谈判的方式产生影响。不同法律体系理解和表述概念的方式不尽相同，这些差异在合同法领域尤为明显。

例如，普通法系和大陆法系在合同解释方法和合同篇幅方面就存在如下差异。

在普通法法域，传统的合同解释方法源于如下理念——当事人之间的法律关系不超出合同的“边界”，换言之，当事人之间的法律关系以合同本身所表述的内容为准。上述理念体现在如下四个原则之中：

• “完整协议”条款。根据该条款，协议各方确认，协议构成当事人之间的完整协议，并取代任何先前的书面或口头协议；
• “口头证据”规则。该规则禁止法院在解释合同时审查和采用外部证据（尤其是口头证据）；
• “文义解释”原则。换言之，法院在解释合同时倾向于考查合同条款的字面含义，而非合同订立的目的；及
• “有约必守”原则（拉丁文：pacta sunt servanda）。即缔约各方应严格按合同履行义务。

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近些年来，普通法系对合同解释方法的态度有所松动。例如，法院在解释合同条款时也会考虑合同订立的目的。然而，法院首要考虑的问题并未改变：“对于当事人之间的法律关系及其缔约意图，合同是如何规定的？”这反映了普通法系对契约自由原则的一贯重视，即当事人有权自由达成合法交易，而不受任何外部因素的干扰。尽管在消费合同领域会受到一定限制（普通法法域的成文法对此有法律强制性要求，这一点与大陆法法域的法典类似），但契约自由原则仍广泛适用于商事合同。既然当事人之间的法律关系完全由合同来界定，那么合同需要包含尽可能多的条款以全面规范当事人间的权利和义务——这导致根据普通法起草的合同变得越来越冗长。

反之，大陆法法域的法院有民法典和商法典（其中的法律条款常被用来填补合同中的空白约定）和“诚信原则”作为指引。这意味着当事人不必要在合同中作事无巨细的表述。而且，如果表述过于详细，最终效果可能还会事与愿违。因此，大陆法法域的律师并不热衷于对所有的可能和或然情形作出约定，大陆法法域的合同通常也比普通法法域的合同要短。另外一个原因是，在大陆法法域，合同法律关系有可能因情势变更（拉丁文：rebus sic stantibus）而做出适当调整。

为说明上述差异，笔者试举如下争议解决条款作为例证，此条款常见于适用于中国法律的有关合同（如合资企业合同）：

双方应本着诚实信用原则，通过友好协商解决因本合同引起或与本合同相关的任何争议。若在一方向另一方发出争议通知之日起60日内，双方不能协商解决争议，则将争议提交由三名仲裁员组成的仲裁庭，按照《国际商会仲裁规则》在新加坡仲裁解决。仲裁语言为中文和英文。

笔者在研讨会上问与会人员，诚信协商义务的约定是否具有法律约束力？大家莫衷一是。有人认为具有约束力，也有人认为这种义务无法确定，因此仅是一种良好意愿的表达，并不具约束力。

上述讨论突显了普通法法域与大陆法法域的根本差异之一，即关于诚信协商义务的约定是否具有法律效力。

受大陆法法域原则的影响，《中华人民共和国合同法》第六条规定：

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

根据该规定判断，中国法律认为诚信协商条款对合同各方具有约束力。而且，诚实信用原则也是中国法律规定的合同履行原则。

有趣的是，普通法法域对诚信协商义务的态度并不明朗，近年来也引发了一些争议。以英国法院为代表的传统观点认为，诚信协商义务过于不确定，因而不具有约束力，且该义务本身与当事人在合同谈判时的对抗立场格格不入。但是，其他普通法法域（如美国和澳大利亚）的法院认为，有关诚信协商义务的约定在某些情形下可能具有约束力。

从缔约前协商谈判的角度看，普通法与中国法之间的差异更为突出。传统上，普通法不承认当事人在缔约前有诚信协商的义务。尽管当一方因信赖另一方的签约承诺而受到损害时，可以依据衡平法原则寻求救济（称为禁止反言原则），但普通法当事人在合同协商中不负有必须遵守诚实信用原则的积极义务。

在这一问题上，秉承大陆法法域的传统做法，中国法律规定，如果一方当事人在合同协商过程中未遵守诚实信用原则，则要承担法律责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条（称为“缔约过失责任”）规定：

第四十二条    当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

1. 假借订立合同，恶意进行磋商；

2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3. 有其他违背诚实信用原则的行为。

当外国公司与中国公司在中国境外进行合同协商时，上述规定适用的可能性不大，因为此时不属于《中华人民共和国合同法》的地域管辖范围。但是，该规定适用于中国公司（包括在中国设立的外资企业与本地公司）之间进行的协商，甚至还将适用于外国公司参与的合同协商（如果该协商在中国境内举行）。