法律思想

“法律思想”通常用来描述不同社会和文化圈层的人对法律的目的和作用的认识，这是一个笼统的概念。有一个相关但更专业的术语叫“法理”，它涵盖了法律性质背后的法律理论或法律哲学。还有一个概念与这两个词都有关联，即“正义”（见《商法》月刊第11辑第7期文章《正义的概念》）。

为什么会萌生写这篇专栏的想法呢？今年早些时候，我从墨尔本大学法学院的正式学术职务退休，获得荣誉头衔，同事送我一份饯别礼物。这份礼物是一本老书，作者是荷兰汉学家和法律史学家Marius Hendrikus (M.H.) van der Valk （1908年—1978年），书名是Modern Chinese Documents（《现代中国文档》） 。

自从进入大学开启法学生涯后，我就一直对法律历史感兴趣。我也很幸运，有很多机会可以将我在这方面的兴趣与我对中国法律的研究和写作结合起来。在我之前的专栏中，我多次探讨过与中国法律史相关的话题（如《商法》第3辑第5期文章《衡平之于法律》、第6辑第5期文章《大宪章》、第8辑第6期文章《习惯与法律》、第10辑第9期文章《假发与长袍》，第11辑第1期文章《华人法律先锋》，以及第12辑第3期文章《法律报告》）。

当然，法律制度必然是历史和传统的结晶。从这方面看，法律和历史密不可分。中国大陆在1949年共产党取得内战胜利之后就与旧社会切割，但即便如此，解放前的法律史，包括已统治中国上百年甚至上千年的法律思想，依然影响着现代中国的法律制度。

van den Valk教授在莱顿大学师从荷兰著名的汉学家和中文学教授Julius Lodewijk Duyvendak （1889年—1954年）。他曾担任诸多重要职务，包括中国事务官和雅加达印度尼西亚大学中文学教授，以及莱顿大学中国法律与中国法律史教授。van den Valk在中国法律和中国法律史领域最著名的成果，要属他出版的有关现代中国婚姻家庭法的书籍。

van den Valk的另一个重要成果就是1938年发表的一篇文章，题为 “The Revolution in Chinese Legal Thought”（《中国法律思想革命》）。van den Valk在文中探讨了中国法律史上的两大思想流派——儒家法律思想和法家法律思想，还剖析了两大流派之争，法家主张法不阿贵，法律面前人人平等，而儒家主张注律适用张弛结合，根据案件的具体情形，尤其是当事双方的具体关系来决定适用（或不适用）法律。

van den Valk在文中提到：

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19世纪，西方思潮涌入中国，在与西方列强的交锋中，中国的法律制度出现了变化。民国时期的革命先行者和开国元勋们认为必须以新思想重建新中国，新思想必须脱离旧思想。

文章将推行成文法的普遍适用视为“中国法律思想的革命”。但是，文中也提到，1935年的新《刑法》仍然有传统儒家思想的痕迹。文章在最后做出了如下评述：

当代革命思潮与中国传统思想格格不入，这场革命最终能否成功？亦或者，中国自有智慧高深之人，深谙妥协之道，通过渐近式的演变，发展出一套新的思想体系，成功平衡看似对立的东西方思想…只有时间能给出答案。

Modern Chinese Documents没有写明日期，但因为书中提到的最近的一个文档是1947年的文档，所以书可能在1947年前后出版。本书精选了一系列与中国法律相关的文件，包括条约、法律和司法院的判决书。司法院于1928年成立，由中华民国国民政府在建立新的法律制度时创办。

书中选取了司法院在1947年所作的一个关于重婚罪的判决。案件事实很特殊。在本案中，一个中国公民在外国犯了重婚罪，在该国，犯重婚罪的，处五年以下有期徒刑。但该国并没有对案件进行调查，也没有判处刑罚。该公民似乎在回到中国后，与两位妻子同居。案件的争议点在于，根据《中华民国刑法》第7条规定，该中国公民是否应当接受刑罚。第7条规定如下：

第 7 条
本法于中华民国人民在中华民国领域外犯前二条以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限。

van den Valk在书中摘录了本案的判决：
司法院指令
院解字第三六一九号

三十六年十月二十二日 （补登）
令河北高等法院院长邓哲熙呈一件，呈为中华民国人民在领域外法律订有重婚处罚之某国重婚， 返国后应否适用刑法处罚疑义，请赐解释示遵由。
呈悉。业经本院一解释法令会议议决，中华民国人民在中华民国领域外犯重婚罪，纵令回国同居，依刑法第七条之规定，不适用刑法处罚。仰即知照。此令。

书中没有详述司法院基于什么原因认定第7条不适用于本案，原因可能是本案不满足第7条规定的依外国法律最轻刑为三年以上有期徒刑的条件。

笔者之所以提及该案，是因为台湾沿用了前文摘录的《刑法》第7条规定，而中国大陆的《刑法》发展似乎采用了更传统的方式。《中华人民共和国刑法》第七条规定：

第七条
中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第七条适用于在外国犯罪的中国公民，是域外管辖权的体现（本刊曾对第八条和域外管辖权进行分析，第八条规定适用于在中国领域以外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的外国人，见《商法》第12辑第7期文章《域外管辖权》）。

中国大陆《刑法》第七条与台湾刑法中的对应条款规定不同，在外国犯《刑法》规定之罪，但按《刑法》规定最高刑为三年以下有期徒刑的，对于在此情况下是否追究刑责，《刑法》给予了裁量权。

从这个角度看，与台湾法律相比，中国大陆的法律似乎与传统的中国法律思想更一致？这个问题值得探讨。

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