中西相遇

中国仲裁事业有属于自己的发展轨迹，但是也需要思考应该如何与国际实践相融合。李俊辰报道

上海作为中国金融界中心闻名于世，最近又因为仲裁这项专业服务而引起了关注。大陆以外的三个世界领先仲裁机构先后登陆了这座城市。受到国务院支持政策的激励，香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)和国际商会(ICC)仲裁院都在上海自贸区设立了代表处。

国际仲裁机构的进驻对顶尖的大陆仲裁机构而言，既意味着更加激烈的竞争，又意味着进一步合作的机会，这些影响都会为中国仲裁业的发展注入新的活力。这一发展使得有关中国仲裁市场发展方向的讨论更加热烈：大陆境内的仲裁实践如何实现国际化、哪些国际经验适合境内仲裁？

随着中国与全球市场的联系日趋密切，境内与境外当事人之间可能出现更多的争议，学习国际仲裁经验肯定会使中国受益。虽然大陆和国际仲裁机构在仲裁实践做法上逐渐趋同，但是仍然存在许多差异和可以改进的空间。

走向国际化

中国自身的法律制度可能是造成大陆与国际仲裁实践存在差异的一个重要原因。比如，在中国法下，“任何约定临时仲裁的仲裁条款在中国大陆都会被视为无效，”史密夫斐尔律师事务所香港办公室合伙人戴枫媚说。她介绍说，在一起关于仲裁条款有效性的案件中，该仲裁条款约定仲裁在中国进行，由中国国际经济贸易仲裁委员会管辖，适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。“虽然中国法院最终支持了该仲裁条款的有效性，但是法院判决的理由是该仲裁条款约定了由贸仲进行仲裁而非临时仲裁，”戴枫媚说。“如果结论是该仲裁条款约定了临时仲裁，那么该条款可能会被认为是无效约定。”

大陆与其他法域对待仲裁庭的自裁管辖权也存在差异。安杰律师事务所北京办公室合伙人董箫介绍说，各国立法和国际仲裁实践普遍认可仲裁庭享有对其自身拥有的管辖权以及对当事人提出的管辖权异议作出决定的权力，而不需要事先的司法决定。但是中国《仲裁法》规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。“这表明中国大陆还没有真正确立起仲裁庭的自裁管辖权原则，”他说。

通力律师事务所上海办公室合伙人杨培明认为，在思考境内仲裁与国际仲裁的接轨时,应当重视仲裁程序的去诉讼化。“目前境内仲裁有普遍的仲裁诉讼化倾向，”他说。“若仲裁与诉讼相类似，则失去了仲裁存在的价值和意义：即以当事人的自由意愿为当事人服务。”就如何去除诉讼化倾向，杨培明建议：（1）可以考虑适当放宽《仲裁法》对于只能指定名册内仲裁员的限制性规定；（2）允许当事人基于自由意愿与仲裁庭就一些程序性问题进行协商；（3）根据案件的实际情况，可以赋予当事人对仲裁规则进行修改的权利。

曼斯律师事务所驻香港及斯德哥尔摩合伙人冉雅克（Jakob Ragnwaldh）表示，中国如果要创造出更支持仲裁的环境，还需要在临时措施方面进行一些改进。他表示，中国大陆有关临时措施的一些做法与国际实践做法不相符，比如在大陆的仲裁程序中，临时救济措施主要限于财产和证据保全。

冉雅克还表示，在国际仲裁中，申请临时保护措施通常是向仲裁庭提出，而在大陆，“应当向‘有权法院’提出申请而非向仲裁员提起”。此外，“在仲裁程序进行期间，仲裁当事人无法直接向法院提出申请，而是必须首先向有关仲裁机构提出申请，随后仲裁机构会将申请转给有权法院，”他说。“这种双重操作以及临时救济措施的有限范围，在实践中通常会不可避免地减少当事人获得有效临时救济的可能性。”

冉雅克说，当域外仲裁机构作出临时措施决定时，中国法院表现出不愿意执行这些临时措施的倾向。“中国法院也拒绝为执行域外仲裁裁决而采取临时措施，理由是中国法律规定临时措施只适用于境内仲裁，”他补充道。

由于中国法院很少为了支持域外仲裁机构而采取临时措施，史密夫斐尔律所的戴枫媚表示，这为希望在大陆取得禁令或者冻结令的境外仲裁当事人带来了很大困难。“我们服务的一些客户原本是希望在香港或新加坡进行仲裁的，但是考虑到临时救济措施的获得问题而最终改变主意选择了由贸仲进行仲裁，”她表示。

案件管理可能是大陆仲裁界可以借鉴国际经验的另一个领域。

富而德律师事务所香港办公室合伙人钟津翰表示，中国大陆仲裁庭的中国仲裁员通常不会召开案件管理会议或者发出详细的程序时间表，这与其他地方的仲裁实践完全不同。“法律、事实和程序问题比较复杂时，执行这些案件管理程序会有所帮助，”他表示。“比如，在我们参与的一些涉外案件中，我们遇到过提前很短时间通知聆讯日期的情况，没有给当事人机会确认他们是否有时间。这非常不理想。”

达辉律师事务所北京办公室合伙人马志华表示，由于中国仲裁缺乏对程序的规划和管理，“境内仲裁开庭频率高但效率低，对证据突袭等不良做法缺乏有效控制，直接导致开庭效率低下、事实查明困难、当事人承担无谓成本”。马志华希望境内仲裁机构能够推广对仲裁员按劳取酬的付费方式，调动仲裁员参与案件管理的积极性，提高仲裁程序的透明度。“所谓与国际接轨不能仅是规则上的仿效，”他说。“仲裁是民间的争议解决方式，仲裁机构是民间的争议解决服务提供商……要学会以服务提供者的心态不断完善自己的服务，这才是有意义的接轨。”

方达律师事务所北京办公室合伙人师虹表示，程序时间表可以帮助仲裁庭及当事人更好地把握接下来的仲裁程序。“在国际仲裁中，往往在实际开庭之前双方已经按照程序表的安排充分提交了意见并交换了观点，开庭往往就一次，节省了双方当事人多次开庭造成的时间和金钱上的浪费，”她说。

案件管理会议和程序时间表在中国大陆尚未受到重视，妨碍了仲裁的效率。“开庭之前当事人未充分提交书面文件、开庭才提交答辩观点、开完庭还不断修改仲裁请求、一个案件往往开庭多次的情况几乎成了常态。这不利于高效并且低费用解决争议，”方达律所的师虹说。

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霍金路伟律师事务所上海代表处合伙人黄大彰指出了他希望可以改进的另外两个地方。他表示，大陆仲裁机构的信件通常是通过邮寄方式寄出，提交文件的截止日期自收件日起计算，这意味着可能由于当事人位于不同地点而造成时间差。“我们不知道对方当事人何时会收到信件，”他说，“这会导致计算截止日期的不确定性。”黄大彰表示，在国际仲裁机构管理的仲裁案件中，传真、电子邮件等即时通讯方式使用得更多，而且截止日期不是根据收件日期设置的。

黄大彰还表示，大陆仲裁机构通常会准备一份口头聆讯纪要，当事人及其律师在离开前需要阅读、修改并签署这份纪要。国际仲裁机构通常不会提供这种纪要，但是当事人可以花钱聘请独立第三方提供这种服务。

但是黄大彰介绍说，在当事人及其律师签署纪要后，许多大陆仲裁机构通常拒绝向当事人或其律师提供一份纪要。“根据我们的经验，大陆仲裁机构提供的口头聆讯纪要非常准确，这种免费服务对于当事人来说很有帮助，”他表示。“但是，如果当事人无法得到一份纪要，那么这对于当事人来说用处就很小了。”

仲裁本座地

国际仲裁机构进驻大陆，也提醒人们关注另一个长期富有争议的问题：中国大陆是否可以作为域外仲裁机构管理的仲裁案件的仲裁地？鉴于大陆的仲裁市场比以往更加开放，一些人可能认为机会变大了。不过，许多法律专家并不太乐观。比如，钟津翰表示：“如果不对中国现有的立法进行修改或者没有发布最高人民法院司法解释等更有力的司法指南，那么仍然会存在许多不确定性。”

瑞德律师事务所中国业务总监葛黄斌指出，中国法律中并没有“仲裁地”的概念，而且由于《仲裁法》对有效仲裁协议中指定的仲裁委员会有非常明确详细的定义，因此在境外注册成立的仲裁机构“若以中国内地为仲裁地……是没有中国法律依据的”。

在一些实际案例中，中国法院承认过某些域外仲裁机构以中国大陆为仲裁地的仲裁协议效力。例如在著名的龙利得案中，最高院在对安徽省高级人民法院的复函中，认可当事人选择国际商会仲裁院仲裁、仲裁地为上海的仲裁协议有效。

安杰律所的董箫表示，境外仲裁机构以大陆作为仲裁地的仲裁条款被最高院认定有效，这被视为中国打造“仲裁友好”司法环境的一个积极信号。“但是，如果依据该仲裁条款作出裁决后败诉方拒绝履行仲裁裁决，中国法院如何强制执行该仲裁裁决的问题，答案仍然不明朗，”他说。“具体而言，中国现行《仲裁法》缺少对于国际商事裁决国籍认定标准的规定，导致了答案的不确定性。”

瑞德律所的葛黄斌也提醒道：“不容忽视的重要问题是，中国最高法院已经明确指出：法院审理这种仲裁协议的效力，并没有涉及这种仲裁协议下做出的仲裁裁决的执行问题。最终是否承认这种仲裁裁决在中国内地的法律效力，另当别论。”

葛黄斌曾在一个关于国际仲裁的网络论坛上向500人提问：在个别中国司法裁定认可某些外国仲裁机构以中国内地为仲裁地、在境外管理案件的仲裁协议效力的情况下，仲裁代理人、律师、公司法务、法官和学者们是否愿意或会推荐中外当事人选择大陆作为境外仲裁机构仲裁的仲裁地？“结果500人中无人表示同意或愿意这样做，”他说。

诺顿罗氏律师事务所伦敦办公室合伙人James Rogers认为，如果中国大陆可以正式允许域外仲裁机构管理以大陆为仲裁地的案件，那么这对中国来说无疑是件好事。“这种情况下，合同当事人有更多的选择，这无疑是一件好事，”他说。

“如果是由其熟悉的国际仲裁机构进行仲裁，境外当事人会更加愿意在大陆进行仲裁，这会增加以中国为仲裁地的案件数量。此外，竞争最终能使大陆的本土仲裁机构受益，他们的仲裁实践和程序虽然已经有了很大的进步，但仍然落后于最顶尖的国际仲裁机构。”–

保留中国特色

境外仲裁实践中确实有不少先进经验，不过凡事照搬国际经验是不明智的。锦天城律师事务所上海办公室高级合伙人刘炯表示，争议解决应着眼于中国本土的法制环境，境外通行的实践做法不一定适用于大陆。他认为，大陆仲裁实践在两方面不应操之过急：一是以仲裁方式解决垄断纠纷；二是在仲裁中允许第三方资助。

刘炯表示，虽然目前主要欧美国家均逐渐将反垄断争议纳入可仲裁事项，但在过去的很长一段时间，这类纠纷由于反垄断法的公共政策属性在欧美也是不可仲裁的。2016年8月，江苏省高级人民法院对某垄断纠纷管辖权异议做出终审裁定，认为垄断纠纷涉及公共利益，且在中国法律未明确规定其可仲裁的情形下，仲裁协议不能作为确定管辖的依据。“这一裁定充分体现了当前阶段中国法院解决垄断争议的一个重要思路，即除全面考察世界主要法域的反垄断司法经验外，还充分考虑和尊重了中国反垄断法实施目前所处的实际情况，” 刘炯说。

过去数年间，第三方资助也在欧美多个国家变得日益普遍。“第三方资助仲裁问题对于中国大陆来说，是一个相对陌生的领域，”刘炯说。“是否该允许也该经过系统、全面、符合中国国情的论证。”刘炯提醒道，第三方资助仲裁可能引发的潜在问题包括：第三方出资者对仲裁程序控制度过大、违反法律专业保密特权、引发新的利益冲突、被用作洗钱新手段。“这些同样也是制度引入与借鉴过程中应考虑的问题，”他说。

大陆争议解决实践的一大特点是，仲裁员、法官经常在仲裁员/法官和调解员之间变换角色。史密夫斐尔律所的戴枫媚表示，这种做法在普通法法域中受到质疑，不过在大陆法法域中是比较常见的。“也有人认为这种做法有许多好处，比如，法官和仲裁员通常是判断和解最佳时机的最好人选并且熟悉案件的事实情况，”她表示。

戴枫媚表示，鉴于这种做法的优势，以及这种做法在中国法律制度和实践中已经根深蒂固的事实，大陆不太可能会采用普通法法域中仲裁员和调解员必须是不同人选的做法。

Rogers表示，中国境内仲裁的另一个特征是程序简短，文件披露少，通常没有证人举证的聆讯或机会，更不用说交叉询问证人。“此外，大陆仲裁员通常会采用仲裁员主导的审判式程序，而不是当事人可以自行申辩和抗辩的对抗式程序，”他表示。“因此，国际仲裁人士经常表示中国大陆仲裁喜欢采用简易程序，而这不适用于复杂的商业纠纷。”

孖士打律师行香港合伙人苏绍聪表示同意，在许多西式仲裁案件中，仲裁庭通常关注口头证据并花大量的时间进行交叉审问证人，而“与大陆法法系更相近的中国大陆更加关注书面证据，并且倾向于限制在聆讯时审问证人的时间”。

Rogers认为，中国当事人不会欢迎所有的国际仲裁程序。“不过，仲裁程序最好的地方就在于其程序的灵活性，”他表示。“我认为，一般国际仲裁程序的所有方面都会在不同程度上被在中国进行的国际仲裁案件适时地采用。”

“当然，中国参与者会坚持过去熟悉的做法。但是如果中国大陆市场真正开放了，越来越多的国际仲裁案件在中国进行，那么国际参与者将会尝试带来他们熟悉的做法，并且这会增加采用全部国际仲裁程序的机会。

达辉律师事务所北京办公室合伙人万幸表示，证据披露和证人交叉盘问这些做法具有重要程序价值，有利于仲裁庭对案件事实的充分查明。但他同时也指出，这两种做法在国际仲裁几十年来的发展过程中存在被滥用的趋势。

“国际仲裁中的证据披露被一些普通法系国际律师滥用，导致当事人在此环节需要承担巨额的律师成本，”他解释说。“开庭的时间因为交叉盘问耗时较长以及证人数量过多被过分拉长，无端增加了仲裁工作量以及当事人的成本。”他认为，从这个意义上看，中国仲裁可以保持自己的特色，不必全盘照搬国际做法。

孖士打律师事务所香港办公室合伙人苏绍聪认为，需要在以下两方面寻求平衡：（1）当事人应当有进行交叉询问证人的机会——当然在这种情况下，聆讯时间会有所延长；（2）仲裁庭应当主导证人询问程序，以便控制用于证人询问的时间，从而提高效率。

戴枫媚也认为，中国很难完全推行英美那种非常广泛的文件披露或证据开示权利。“由于许多中国公司没有文件保留政策，广泛的文件披露做法似乎会令人为难、不切实际，”她说。

冉雅克也表示，大规模的证据开示和披露做法对于大陆并不合适。“这种概念对于中国当事人来说是很陌生的，他们有充足理由认为程序必须始于各方当事人陈述观点，并且证据开示程序会非常昂贵且没有效率，”他说。“不过，有限的证据披露应当成为中国大陆仲裁实践的一部分。”

师虹也建议，中国仲裁机构可以视乎案件情况，采用文件披露制度。她表示，国际仲裁中的文件披露制度不同于英美法系国家中的证据开示，而是针对特定文件的披露，且文件必须具有重要性、与案件结果的关联性。

“仲裁庭通过了解双方提交的对特定披露文件的重要性、关联性、存在与否等信息的意见及说明，从而下达文件是否应披露的命令，”她说。若当事人不遵守，仲裁庭可以据此得出不利于该当事人的结论。“文件披露有助于当事人获得十分重要但不在自己控制范围内的文件证据，并且仲裁庭作出不利推断，可以打破案件因证据缺失而出现的僵局，有助于纠纷的解决。”

有关证据问题，富而德律所的钟津翰认为，大陆的仲裁机构已经做出了许多改进，比如贸仲已经发布的《证据指引》。“这些指引旨在为当事人和仲裁庭如何处理书面证据提供更多的空间和更高的效率，”他说。

指导案例制度

除了仲裁事业的发展，中国的诉讼实践也在不断完善。去年五月，最高院发布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步明确了如何在司法实践中参照指导案例。通力律所的杨培明表示，虽然中国不是判例法国家，也并不认可法官造法，但在实践中最高院的司法解释和指导案例有重要的地位，各级法院的态度基本是“遵照执行”。

不过杨培明表示，仲裁庭并不必然受司法解释和指导案例的约束：“在实践中, 是否参考司法解释和指导案例更多取决于仲裁庭的意志，我们遇到过偏好截然相反的仲裁庭。”他表示，对于生效的仲裁裁决，法院进行的一般是程序审查而非实体审查，因此可以理解为法院系统并不会强制仲裁适用司法解释和指导案例作为裁决依据。

“但需要指出的是, 最高法院关于因违反公共政策而对外国仲裁裁决案件不予承认与执行的指导案例对中国仲裁实践有重要的指导作用，”杨培明补充说。

锦天城的刘炯也表示，理论上案例指导制度的适用范围是法院的审判工作，仲裁庭并非“应当参照”指导案例。但实际上，他认为指导案例在发布前都经过层层遴选和审查，是认定事实清楚、适用法律正确、裁判说理充分的案例典范。“所以，仲裁庭虽非‘应当参照’指导案例，但实践中指导案例是可以作为说理[依据]，在事实上仲裁还是要尊重指导案例的。”

安杰律所的董箫认为，《实施细则》进一步完善了中国目前的指导案例制度，对于诉讼和仲裁实践都有积极影响。就诉讼而言，“《实施细则》有利于进一步统一法律适用标准，尽可能实现同案同判，保障诉讼结果的可预测性”，他说。

在仲裁审理中，“仲裁员可以参照指导案例寻找裁判理由，当事人及其代理人也可以通过援引相关案例来帮助阐明其观点，使得裁决结果更有理有据，”董箫说。他举例说，已发布的第37号指导案例对于特定情况下如何确认当事人向法院申请执行仲裁裁决的时效期间，就具有很高的参考价值。

方达律所的师虹也表示，指导案例中的裁判要点对诉讼、仲裁的实践都很有帮助，有助于律师进行风险评估并规划案件策略。“我国法律法规针对某些问题可能没有明确的规定，为解决这一问题，我们需要去考察司法实践中是如何认定、处理的，指导案例的裁判意见便是了解司法实践的重要载体，”她说。

“其二，虽然我国的法律法规对有些法律问题已做出规定，但在实践中具体的法律适用上仍然存在解释、讨论的空间，不仅律师会在出具相应的法律分析意见上遇到障碍，法官、仲裁员也同样会产生疑惑。而参考指导案例中的裁判意见，便能够帮助律师、法官、仲裁员更好地理解法条在实际案情中的具体适用情况。”

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竞争抑或合作？

著名的国际仲裁中心纷纷在中国大陆开设了它们的代表处。这会如何改变大陆仲裁市场的格局？
就此，我们询问了一些主要仲裁机构的观点

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“对许多仲裁机构而言，来自亚洲的仲裁案件数量都在稳步增长。经验表明，开设新的代表处对于增加仲裁机构接收的新案件数量有着积极作用。

“在大陆开设代表处可以使ICC加强与中国政府部门之间的沟通，我们可以更有效地呼吁放宽中国法的规定，使ICC等国际仲裁机构可以在中国大陆管理仲裁案件，并增加我们在大陆市场的存在感，与潜在的大陆当事人建立更密切的关系。”

范铭超
国际商会北亚地区仲裁与ADR主任

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“SIAC上海代表处的设立是仲裁行业重心转向亚洲的另一个信号。过去，跨境交易中的争议当事人通常选择去伦敦、巴黎或斯德哥尔摩仲裁。随着亚洲当事人谈判实力的增强，如今中国乃至亚洲的当事人选择SIAC或亚太地区的其他仲裁机构更为常见，也更为有利。

“说到中国仲裁机构可以从SIAC借鉴什么，其中一点可能是SIAC对国际用户的吸引力。SIAC的自我定位是基于亚洲的全球仲裁机构。SIAC的全球性体现在：我们在法规和程序中保持大陆法和普通法的平衡、国际化的仲裁员名册、SIAC仲裁院由来自世界各地的18名著名仲裁员和从业人员组成。”

KEVIN NASH
新加坡国际仲裁中心副主簿兼中心主任

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“仲裁作为一种重要的解决国际经贸争议的方式，到现在为止还没有真正地在国际上普及并深入人心。虽然国际经贸往来频繁，但通过仲裁解决争议的比例相对于诉讼来讲，可以说是凤毛麟角。

“仲裁这种争议解决方式需要仲裁人士共同推广、宣传。从这个角度来说，国际仲裁机构看起来似乎与境内仲裁机构是一种竞争关系，但更多是一种合作的关系。中外仲裁机构可以一起营造好的仲裁环境，推进仲裁制度的完善，真正让企业或有关当事人了解和运用这种制度。

“仲裁的制度仍然是[需要]不断完善的，如何提供当事人需求的制度安排，需要仲裁界进行共同研讨，这个不是哪一家机构能独立完成的，需要国内国外的仲裁机构共同研究。”

王承杰
中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长

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“中国是全球最大的仲裁市场之一。特别是中国政府实施‘一带一路’战略并且推出自贸区试点之后，无论是‘走出去’还是‘引进来’的规模都是在不断扩大的。涉及中方当事人的潜在的跨境商业纠纷预计会有比较显著的增长。

“随着经济政策背景的变化，国内的仲裁市场也出现了一种国际化的趋势。HKIAC、SIAC和ICC仲裁院进驻自贸区其实是这种趋势的进一步延续和扩大，把国际竞争国内化。对于中国仲裁机构来说，这意味着关起门来自行发展的窗口期实际上已悄然结束。

“当然这也有好处，我们可以有更多机会近距离地跟境外的仲裁机构交流学习。我们可以看到他们不同的运作方式和规则，一个比较清晰的参照系会在国内呈现出来。这对中国大陆仲裁机构思考自己的发展会有直接的、深远的影响。”

陈福勇
北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心副秘书长

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“在过去五年中，中国当事人的数量一直在SIAC外国当事人中位列前五名，并且在2012年和2014年位列第一。香港当事人数量也在SIAC外国当事人中位列前五名。虽然仲裁案件受到管理的地点仍然为新加坡，但是SIAC上海代表处可以加强我们与中国当事人的接触，并且有助于推广和发展最佳的仲裁实践。

“由于其中立性、办案速度、具有竞争力的费用结构和仲裁裁决的可执行性，SIAC已经成为受中国当事人青睐的仲裁机构。”

林淑慧
新加坡国际仲裁中心首席执行官

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“HKIAC、SIAC和ICC仲裁院在中国大陆开设代表处是国际仲裁机构连接中国大陆和国际仲裁实践并且促进大陆仲裁进一步发展的重要一步。

“在中国大陆开设代表处之后，HKIAC现在可以更好地为大陆当事人提供世界级服务，包括为HKIAC在大陆开庭审理的案件提供支持。通过该代表处，HKIAC可以与境内仲裁机构寻求更紧密的合作，并在大陆提供更多的仲裁培训。我们也可以更密切地观察中国仲裁事业的发展，并在中国法允许的框架内探索提供其他适当服务的可能性。”

刘侨
香港国际仲裁中心总法律顾问