涉及中国当事人的判决能否得到跨境承认和执行？程新盘点近期，争议解决机制的积极动向
正义是一个在大多数社会通行的概念，但判决却不必然受到同等对待。长久以来，世界其他地方对于中国判决持有偏见、质疑其权威性；反过来，中国对于域外判决的态度亦是如此。然而，近期一些自上而下的进展或将打破各方在互惠议题上的僵局。
倘若一切都严格在境内发生，那么互相承认和执行方面的问题实际上无伤大雅，但在供应链全球化不可逆转的当下，这对于大多数企业而言是不可接受的。如果对方法域可以全然无视判决书的内容，那么费尽苦心赢得的有利判决也不过是一纸空文。
这样的噩梦或将不再重现。近期，中国内地与邻近法域的司法体系和仲裁机制均实现重磅升级，处理和支持跨境争议的能力显著提升。
至此，无论是走出去的中国企业还是走进来的外资企业，都拥有了更丰富的法律武器，在国内外捍卫权利、击退指控、执行裁决。
同时，疫情、地缘政治冲突和经济下行给全球供应链和国际贸易带来一次又一次的重磅打击，发生利益矛盾的概率一再走高。
对于企业而言，这意味着必须紧跟新趋势，明智地选择在何处以及如何赢下它们的法律战，并避免过去的误区。毕竟，如果你不适应，别人就会抢占先机，而他们很可能就是你的对手方。
湾区互惠升级
判决的跨境承认与执行是近期立法和监管更新的重点领域。
香港作为唯一以中文和英文为官方语言的普通法法域，常被中国企业视作理想的跨境争议解决场所，而香港法也被选为诸多跨境合同的准据法。
香港毗邻中国内地，且内港两地在程序和体系层面有深度合作，因此得到走出去的中国企业青睐并不奇怪。近期，这种体系互通实现了进一步的升级。
2023年11月10日，香港政府宣布，《内地民商事判决（相互强制执行）条例》连同《内地民商事判决（相互强制执行）规则》将于2024年1月29日实施。该条例意图在香港实施早前于2019年1月订立的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》。
对跨境争议的当事人而言，调和不同的执行规则始终是一个令人头疼的问题。条例和安排的实施将显著便利两法域间判决的相互承认和执行，预计将能够缓解这一难题。
盛德国际律师事务所驻香港合伙人杨冠华说，根据既有的互惠安排，案涉合同必须指定内地或香港法院为专属管辖法院，相关判决才能执行。但待新方案生效后，合同即便仅包含非对称管辖权条款，与之相关的判决也将可以执行，只要执行方能够证明争议与做出原始判决的地方之间存在联系。
“这是一项令人欣喜的变化，”他说，“当事人需针对相同争议在两地重新提起诉讼的情形将有所减少，他们的利益也能得到更好的保障。”
根据香港政府的公告，在内地，最高人民法院将会就该安排的实施颁布司法解释。
“[安排]实施后，可以得到认可和执行的判决类型不再局限于金钱给付判决，不再要求当事人约定唯一管辖法院，内地法院作出的绝大多数类型的商事判决能够顺畅地在香港得到认可和执行，”天达共和律师事务所的北京办公室管理合伙人纪超一说，“从而在两地之间建立起更加全面的相互认可和强制执行民商事判决机制，减少当事人诉累。”
德汇律师事务所的北京代表处管理合伙人刘思锐指出，条例和安排生效后将“进一步扩大内地和香港判决互认的范围（包括非金钱判项和部分知识产权纠纷）、明确认可和执行的程序和方式、不予认可和执行的情形以及救济途径”。
新制度无疑令跨境承认与执行更加通畅，但这也不代表两地的裁决会在彼此的法域自动生效。针对市面上浮现的一些误读，香港律政司司长林定国在社交媒体上撰文澄清了互认机制相关的一些事宜。
他指出，内地判决不会自动适用于香港，而是需要胜方携判决副本和其他必要文件向香港高等法院原诉法庭提出申请、登记判决。此外，登记人必须通知判决的另一方当事人，让其考虑是否要向香港法院提出作废登记的申请。
林定国还强调，互相承认和执行并不代表内港两地将“共享司法信息”。
海问律师事务所北京总所的合伙人孙慧娟对新互惠安排的实施抱以期待，但她提醒，一些中国地方法院对跨境事项未必熟悉，需要当事人和律师进一步沟通来理解。
司法管辖延伸
除与香港的跨法域联动外，中国内地的司法体系亦经历重磅修订，极大地扩大了中国法院对涉外民商事案件的管辖权。2023年9月，人大常委会审议通过《民事诉讼法》的修正案，将于2024年1月1日开始生效。这是民诉法自1991年出台以来的第五次修订，但是针对“涉外篇”的实质性修订，尚属首次。
香港仲裁工具箱扩容
对于在香港解决争端的当事人，除了受益于更加深入的内港两地司法互助外，还有更丰富的仲裁机制可供选择。
灵活收费
与仲裁结果有关的收费架构（ORFSA）是香港仲裁制度近期最重磅的扩充措施之一，该机制于2022年12月16日全面实施。
在ORFSA机制下，香港仲裁当事人可选择与律师订立:
-
- 按条件收费协议（CFA）；
- 按损害赔偿收费协议（DBA）；以及
- 混合式按损害赔偿收费协议。
“采纳ORFSA是香港的必要之举，旨在紧跟国际仲裁的最新实践，也能够满足仲裁当事人对灵活收费安排的需求，”礼德律师事务所驻香港的合伙人李连君说。整体而言，ORSFA被视作对当事人友好的新机制，能够提升香港的国际仲裁地位，但该机制生效后并非立刻受到追捧，许多当事人仍处在谨慎的“观望”阶段。
在今年10月举行的2023年“香港仲裁周”期间，富而德律师事务所的香港办事处合伙人钟津翰在一场关于ORFSA的专题讨论中提到，截至今年九月，已知仅有四个案件采用了这一机制。
据史蒂文生黄律师事务所的驻香港合伙人徐凯怡观察，仲裁界对这一新安排仍存疑虑，其背后的额外风险令很多人踌躇不前。
当事人如果对案件有十足的把握，就可能认为没有必要与法律顾问分享很大一部分胜利果实，徐凯怡说。而如果案件事实并不充分，法律团队则可能不希望陷入长期苦战，不断消耗律所的资源。
盛德国际律师事务所驻香港的合伙人杨冠华也认为，可能要等一段时间，才能看到ORFSA机制的采纳率提升。他还建议潜在用户善用香港律政司发布的ORFSA应用指引及清单，以快速核查拟签订的ORFSA协议是否有效及可执行。
外部融资
与之相比，2019年2月开始获准应用于香港仲裁的第三方资助（TPF）机制显然得到了更大范围的应用。在上述专题讨论中，钟津翰亦提到香港已经有87宗涉及TPF的案件。
在中国内地，TPF仍是新事物，且没有明确的法律法规。因此，其规范性和法院的接受度受到广泛关注，每一次新的实践应用都为法律圈提供重要参考。
中伦律师事务所的驻北京合伙人曹丽军列举了两篇格外值得留意的判决书。首先是（2021）沪02民终10224号判决书，该案中，上海二中院认为诉讼投资的模式凸显了资本对诉讼的影响，有违司法活动服务社会公众利益的公共属性，有违和谐、友善的核心价值，诉讼投资协议应为无效。
然而，在（2022）京04民特368号裁定书中，北京四中院则认为，当事人在仲裁程序中选择第三方资助，不违反现行法律和仲裁规则，不构成撤销仲裁裁决的理由。
针对第二宗案件，德汇律师事务所的北京代表处管理合伙人刘思锐指出，该案首次确定了在仲裁案件中，一方当事人接受第三方资助机构资助，并不违反仲裁保密规则。
保全互助
对中国内地当事人而言，2019年10月生效的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》是首选香港作为解决争议的目的地的另一重要理由。该安排是一项有利于仲裁的措施，允许当事人冻结对方在香港或中国内地的资产，以协助在任一法域启动的仲裁程序。
欧华律师事务所驻香港的合伙人兼国际仲裁亚太区共同负责人杨大明认为，保全（即临时措施）的有效性往往被当事人忽略。
“能否在适当情况下获得临时措施，对原告的成功追偿可能具有‘决定性’的影响，”他说。
通常来说，在其他法域获得的临时措施无法由中国内地法院执行，而内地法院在其管辖范围以外法域的仲裁程序中准予临时措施的法律权力也十分有限。
香港在这一方面具有独特的优势，当事人如在七个合资格的仲裁机构（包括香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心和国际商会国际仲裁院等）启动香港仲裁，即可申请在中国内地保全资产、证据和行为。
“鉴于中国内地争议和当事人，以及境内的证据或资产涉及的国际仲裁数量巨大，因此相互协助保全具有重大实践意义，”徐凯怡说，“这也让香港与其他仲裁地更为不同。”
根据近期香港仲裁周的研讨会上公布的数据，该安排实施四年来，累计有100项临时措施被提交至中国内地27座城市的35个中级人民法院。
根据民诉法修订，涉外民商事纠纷与中国“存在其他适当联系”的，可以由人民法院管辖。除在协议中书面明示由中国法院管辖外，当事人如未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。
此外，新民诉法提出两种由中国法院专属管辖的新情形：
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- 因在中国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；及
- 因与在中国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。
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竞天公诚律师事务所驻北京合伙人胡科认为本次修订将便利诉讼当事人。“很多新制度，如平行诉讼的处理、不方便法院原则等，可能会改变跨境诉讼的打法，”他说，“在案件启动阶段的整体策划必须考虑这些新因素。”
德恒律师事务所上海办公室管委会主任王军旗说：“长期以来，中资企业在跨境争议解决领域始终面临如何应对‘长臂管辖’的挑战，受制于境外国家‘无远弗届’的管辖倾向。”他预测，在今后的跨境争议中，中国当事人将更积极地选择将案件提交中国法院管辖，并就平行管辖问题与外方展开碰撞。
新民诉法规定，对于同一纠纷当事人同时向外国法院和中国法院提起诉讼的情形，中国法院如果有管辖权，可以受理。
有鉴于离岸公司股权纠纷不断增长的趋势，修法增加的平行管辖条款显得非常及时。
“这些离岸公司的实际资产通常在中国，由于股权结构的复杂性，当出现股东纠纷时，往往会涉及多个法域的平行诉讼，”汇仲律师事务所北京办公室的管理合伙人杨雪瑜说。
另外，根据不方便法院原则中的管辖异议机制，倘若案件满足以下条件之一：
-
- 基本事实并非在中国领域内发生；
- 当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；
- 不属于中国法院专属管辖；
- 不涉及中国主权、安全或者社会公共利益；且
- 外国法院审理案件更为方便，中国法院可在被告提出管辖异议时驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼。
此外，新民诉法全面改进了域外送达机制、域外调查取证方式，以及域外如何承认与执行仲裁裁决和法院判决。
王军旗建议企业尽早熟悉修订后的法规，以充分利用其为当事人带来的便利，同时，在签署合同时应注重争议解决条款的制定。“出现争议问题时应尽早引入专业的法律服务团队，”他说，“避免盲目开启或卷入法律程序后，被动应对的局面。”
争议多发区
不稳定的经济环境不仅会令争议更加频繁，解决起来也更为棘手。跨境争议需要跨法域的不同法律团队协同合作，涉及的实体、程序和惯例都更为多样复杂，因此往往产生高昂的法律费用。
王军旗说，一起跨境案件可能会演变为整个供应链中不同主体的复合争议，甚至没有海外业务的中资企业也可能牵涉其中。
“这再一次证明，无论大环境如何，我们都依然生存在一个开放而彼此依存的世界大市场中，谁也无法离开他人独自生存，”他说。
据争议解决律师观察，房地产、建筑与工程、矿业、高端科技、医药和金融是近年跨境纠纷最为频繁的行业。
中伦律师事务所驻北京合伙人曹丽军说，在“一带一路”倡议下，许多中国企业在境外兴建工程项目，并投资了很多矿产项目。跨国工程类案件较为复杂，涉及质量、工期、变更费用，以及不同法域的律师、专家的配合。
“[海外投资]矿产项目投资周期长、投资金额巨大，并且极易受到东道国的政策、法律和社会环境的影响，”他说。曹丽军还指出，此类纠纷不仅可能引致商事仲裁，亦有机会涉及“投资者–国家争端解决”（ISDS）。
刘思锐参与了多起银行与金融、新能源、人工智能和生物医学领域的跨境诉讼。“可以看出，中国的传统行业和新兴科技行业都持续蓬勃发展，并参与了越来越多的全球化项目，”他说。
“[对于]新能源、人工智能等处在高速发展或正在新兴的行业，法律、法规很难完全跟上，”他补充说，“而且不同国家对于相关行业的法律法规差异可能较大，也容易导致纠纷。”
另外，涉及技术转让和许可的跨境案件数量也在增长，曹丽军认为这与海外投资者对来中国投资的保守态度有关。“以往采取直接投资形式的海外投资者，为了降低风险，转而采取技术许可和技术转让的方式与中国企业进行合作，”他说。
王军旗还留意到，投融资领域争议在数量、金额以及争议烈度都有所增长。“此种增长背后反映的是，境内外企业虽然已惯于跨境融资和搭建跨境企业治理结构，但是并没有很好地为经济下行时代做好风险准备，”他说。
资金链是否持续、可靠？疫情和慢于预期的经济复苏令不少企业在这一问题上犹疑不已，有些甚至已经全然失去信心。资金短缺，无论是否仅为一时困窘，都会暴露企业在风险控制机制中的薄弱环节。
“过去的一段时期里，不可否认，有一些参与境内外投融资交易的企业，对于制定交易过程中的协议框架和机制，未必经过了非常审慎的考虑，”王军旗说，“最终出于短期利益导向放弃了风控的把关。”
跨境追索财产案件也是近期热门的争议类型。“跨境程序通常耗时良久，胜诉一方获得裁决或判决后要去执行败诉方的财产，常常面临资产已被转移，甚至向境外转移的状况，”杨雪瑜说。
细节致胜
整体而言，中国企业在跨境争端领域的经验和成熟度已经展现出有目共睹的加深和进步，早已告别了中方跨境诉讼和国际仲裁中永远处于被动的时代。然而，这不代表中国企业不再犯错，也并非没有改进的空间。
中伦所的曹丽军提醒出海的中国企业，尤其在以投资环境不稳定的国家为目标时，要关注东道国的法律、政策和社会环境的变化，特别是缔结合同的争议解决条款、法律适用问题。
文书送达，使命必达
诉讼文书的送达乍看之下很简单，但在法律程序中却是个棘手的步骤。很多地方都可能出错，后果轻则延误，重则败诉收场。
在跨境纠纷中，诉讼文书送达的复杂程度有增无减，尤其是有些案件的当事人可能心存侥幸，希望躲避文书。
史蒂文生黄律师事务所驻香港的合伙人徐凯怡警告说，送达失败或送达不当可能产生灾难性后果。这些后果就包括来之不易的有利判决或裁决最终被驳回，不得不重启艰苦的法律程序。
她说：“当事人应该极其谨慎，确保文书发出，并保留递送过程的所有书面记录，以防未来在执行过程中遭到质疑。”
好消息是，中国《民事诉讼法》最近进行了修订，旨在完善和简化送达流程，同时为送达方式提供更大灵活性，预计今后中国企业的诉讼文书送达程序将更加便捷。
值得注意的是，修订后的民诉法规定，受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中国领域内的，可向其法定代表人或者主要负责人送达。
此外，与之前列举出传真和电子邮件的规定不同，修订后的民诉法允许采用任何电子送达方式，或在受送达人同意的情况下，采用任何能够确认受送达人收悉的方式送达，只要符合受送达人所在国的法律允许即可。
对于公告送达，送达期限从原来的三个月缩短为60日。民诉法修订不仅有利于中国企业通过跨境法律诉讼维护自身权益，同时，外国企业的维权能力也有所提升。
博锐律师事务所亚洲业务主席兼上海代表处主席马高立（Mike Margolis）说，中国企业作为美国诉讼的被告，过去曾多次因诉讼文书送达和属人管辖权方面的挑战，在技术上胜诉，或从漫长的拖延中获益。但他看到，这种情况正在改变。
马高立说，越来越多的美国联邦法院开始授权采用其他文书送达方式，包括递送给中国企业在美国的子公司或联属公司、前美国律师，甚至发送到已知的公司电邮地址。
大多数法院都接受了这些非传统的送达方式，原因是这些方式并不受《海牙送达公约》的禁止，中国在加入该公约时没有提出明确反对。
“美国原告要求以其他方式送达诉讼文书的情况日渐增多，”他说，“中国企业将需要比以往更快地回应美国诉讼。”
“在出现争议时，有时通过商事仲裁或诉讼的途径，无法完全解决问题、挽回损失，投资者也可以考虑通过提起条约仲裁（ISDS）的方式，维护作为投资者的合法权益，”他说，“从条约仲裁的角度而言，投资者应当多多关注双边投资协定（BIT）的内容。”
海问所的孙慧娟指出，中国企业大多习惯于本国所属的大陆法系，但跨境争议往往涉及相对不熟悉的普通法系。香港、新加坡、英国和美国（一州除外）等都是普通法法域，如涉及该等地区诉讼，企业需要做出的调整并不简单，而且如果不能及时转换思维，可能招致严重后果。
刘思锐认为，走出去的中国企业在“证据材料的管理、收集整理和提供换件”方面亟待加强，在普通法系下，费时耗力的证据披露或证据开示环节中显得尤为致命。证据开示与中国民诉案件的证据规则迥然不同，且在中国民诉程序中并无对应环节。
“很多企业在美国诉讼中作为被告时，常常消极应对证据开示请求，”刘思锐说，“[这]可能在程序初始阶段给法官留下负面印象，甚至在情形严重时招致法庭制裁后果。”他进一步建议企业对合作、谈判、交易或投资的全过程进行存档留痕，并保留详实的沟通和履约记录。
同样，史蒂文生黄律师事务所驻香港的合伙人徐凯怡亦将对抗辩式程序的陌生视作中国企业在普通法争议中的最大挑战之一，并指出他们尤其缺少作为事实证人提供口头证据的经验。这使中国当事人在激烈的交叉质询环节中，有时显得惶恐不安、回避不前。
不幸的是，与国内仲裁庭开庭可能在一个上午就完成不同，普通法程序，特别是复杂案件的情况下，可能持续数周，甚至数月。
“证人应接受有关程序和技巧的培训（但绝非不当的证人指导），以便在遇到困难时避免过度反应，沉着应对，”她说。
鉴于跨境争议往往涉及更冗长的程序、更高昂的成本，不少企业希望寻得更高效、经济的其他方式来解决争议。在一定程度上，调解或许可以满足这些需求。
“企业往往忽视调解的重要性，”礼德律师事务所驻香港的合伙人李连君说。不过，调解的价值正在得到认可。截止本文发稿时，57个国家已签署及/或批准《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》，即《新加坡调解公约》。
“商事调解关注当事人的商业利益和合作关系，其低成本、高效率、利于维系商业关系的特点，得到越来越多企业的青睐，”天达共和所的纪超一说。
此外，由中国发起设立的国际调解院于2022年11月正式公布，机构位于香港。于今年2月筹备办公室成立之时，已有至少九个签署国国家。
知己知彼
进入中国市场的外资企业要适应本地争议环境，难度也不容小觑，需要研习中国的法律体系，跨越文化壁垒，当中也包括处理纠纷的方法。
“近年来，许多仲裁机构规则在合并仲裁、早期驳回等方面都进行了修订，”中伦所的曹丽军说，“[外企应]利用好这些规则，可以制定最优的仲裁策略，最大化地维护企业自身的合法权益。”
徐凯怡认为，外资企业最大的难点之一在于理解中国企业文化，特别是国企文化。“决策流程可能耗时良久，而且达成妥协并非易事，因为妥协可能被视作软弱，令决策者承担个人责任，”她说。她还建议外企重视当地法律顾问的作用，识清决策者的职权范畴，以及理解中庸之道。
“在与中国企业交流时，借助立场、讨价还价的方式未必有利于友好和解，”她说，“对有些国企来说，他们宁愿去经历整个诉讼或仲裁流程，也不希望通过和解的方式解决争端，以避免被视作让步，或因接受吃亏的交易而承担个人责任。”
中国企业在国际贸易中有时会低估适应另一法域规则和惯例的难度，而外资企业的常见问题则相反，他们对于可能遭遇的文化冲击和地域差异有过强的警惕性，导致有时行事过于谨慎。
“[外资企业]对数据、安全领域有一些顾虑和不理解，”竞天公诚所的胡科说，“我认为有些大众媒体对这些领域中国政府的合理措施有一些夸张的宣传，而在实务层面给企业带来的合规压力其实有限。”
德恒所的王军旗亦认为，外国投资者时常表现出不必要的保守倾向，他将其归因于过往“合规导向”压制“结果导向”的大基调。“此种保守倾向背后的实质，其实并不是‘合规’，而是经手的各个环节缺少结果导向的体现，”他总结。
“在利润萎缩的现状下，外资企业将很难保持充足的利润空间对冲因此种保守策略所产生的不必要损失，”他补充，“这需要其在未来争议解决决策中作出更大的改变，也要求诉讼代理人改变过往的服务模式，给出更为积极和务实的方案，追求更好的结果。”
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