如本专栏以前所讨论的，几世纪以来，律师、立法者、法官以及许多人一直在争论法律的性质和法律的本质属性（有关法律的性质讨论，请见《商法》第3辑第5期：《衡平之于法律》）。一个相关并同样重要的问题是法律的来源是什么？换句话说，法律是从何而来以及它是如何起源的（有关法律来源的讨论，请见《商法》第3辑第2期：《约束力还是说服力？》）
不论是遵循普通法传统、大陆法传统或是其他传统的法域，法律都不会突然出现。法律必须扎根于人类社会和人类关系。美国比较法学者Harold Berman在《法律和变革：西方法律传统的形成》书中写道，法律是“由习惯转化而来，而不仅仅是立法者的意志或理性。法律是自下而上蔓延的，而不仅仅是自上而下的。”
本期文章将探讨习惯变为法律的情形。随后我们将探讨习惯在普通法法域和中国的重要性。最后本期文章将分析中国新的《民法总则》的重要条款。
习惯和习惯法
人们通常认为，如果客观上来说，在有证据证明某个相关社会组织及其成员主观上认为某种惯例具有约束力时，习惯会变成习惯法（并具有约束力）。
多种法律制度在一个法域共同存在的法律多元主义是指一个法域在承认成文法的同时认可习惯法，习惯法可以独立于成文法发展。马来西亚、印度尼西亚、泰国、菲律宾等亚洲法域承认习惯法，特别是在与财产、家庭和继承相关的领域。
在其他法域，习惯法被法典化并被法律规定纳入，不再独立于成文法发展。比如，在澳大利亚，有关原住民土地（或原住民土地权）的习惯法已经通过成文法加以规范，成为了原住民土地权被承认和确定的唯一基础。许多人认为将习惯法法典化会将习惯法冻结在当下并且阻止其有机发展，因此批评将习惯法法典化的做法。
习惯和普通法
在英国法制史中，习惯扎根于盎格鲁撒克逊法中，盎格鲁撒克逊法是1066年诺曼征服之前英国成文法和习惯的主体。在诺曼征服之后，诺曼人国王建立的封建制度承认习惯。随后，在全国法院体系建立、1215年大宪章的签署和确立了英国议会法定权力的其他发展之后，传统上英国各地一直被承认的普遍习惯都被纳入了判例法和成文法中，共同构成了英国的“普通法”（有关大宪章和普通法的其他发展，请见《商法》第3辑第5期： 《衡平之于法律》；《商法》第6辑第5期：《大宪章》）。
Andrew Godwin
葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录law.asia
