创意保卫战

影视作品的创意和著作权若遭人窃取，可能影响到投资方海量的资金投入，荒废成百上千人的创作热情和心血。华谊兄弟的法务总监李璟珏解析新《著作权法》时代影视制作的法律风险与挑战

近30年来，中国的影视行业发展迅猛，交易模式层出不穷，在影视作品创作、宣发过程中提供符合商业规律和企业预期的法律解决方案，是影视法律人日常工作的重心所在。与此同时，法律环境、政策环境的细微改变也牵动着影视法律人敏感的触角，必须随之做出及时合理的调整，方能持续为企业提供优质的法律服务。

但过去一年，降临整个娱乐产业的不是细微改变，而是剧烈的监管震荡。备受瞩目的《著作权法》第三次修订（下称“新《著作权法》”）在2020年11月11日通过，其后于2021年6月1日起实施。可想而知，这为影视法律人带来不小的挑战。

多方博弈的权利分配

对于影视作品，首要的核心问题是权利的分配，即通过完备严谨的合约条款，妥善协调制片者与作者、表演者之间的权利关系，实现影视作品著作权归属清晰，以保证影视作品传播利用及获益分配的高效顺利进行。

新《著作权法》在原有基础上引入了“视听作品”的新概念。第十七条规定，视听作品中电影、电视剧作品的著作权由制作者享有，编剧、导演、摄影等其他人士享有署名和依据合约获得报酬的权利。除电影、电视剧外的其他视听作品著作权由当事人决定，如无约定则著作权归属制作者。

我们因此增加了严格的前置工作，旨在判断视听作品的类型。尤其在为上述“其他视听作品”设计权利分配规则，应作全面、细致的考察和合同条款安排，采用不同于以往在“电影、电视剧作品”权利制度框架下的常规处理方式。

例如以电影片段剪辑制作而成，主要用于宣传电影的的音乐短片（MV），以往依据原著作权法（2010年2月26日修正版）的规定，其权利分配安排应基于其客体性质进行区分对待，或视作类电作品（类似摄制电影的方法创作的作品）或录像制品。制片公司或主发行商以委托制作合同的形式取得制片者或录像制作者的身份及权利，并聘用相应音乐作者、邻接权主体，或取得授权。

视听作品

由一系列相关联的被固定着的，带有或者不带有伴音时能够被看到的和如带有伴音时能够听到伴音的图像构成的作品
来源：《视听作品国际登记条约》

至于新《著作权法》生效后的此类作品，则需要完成前置工作。MV明显不属于电影或电视剧作品，因此在确立制作者身份后，仍需进一步安排“当事人”之间的权利分配。

作者外延是较易出现的一个棘手问题，如果字面解读法律文义，“当事人”应包括参与作品创作的所有主体，但这显然不切实际。

结合MV作品的制作生产规律以及新《著作权法》的规定，制作方应严格限制署名范围，同时就署名安排合约或权利声明，以约定形式完成权利的分配，避免因为分配不明而出现纠纷。

总体而言，设计权利分配方案时，既要符合法律规定、行业惯例和视听作品的生产规律，又要充分满足影视企业的权利空间、投入产出比，还需考虑权利分配完成的时间紧迫性和业务部门工作量，最终得出一个多方博弈的结果。

[ihc-hide-content ihc_mb_type=”show” ihc_mb_who=”1″ ihc_mb_template=”2″ ]

改编作品的权利清理

为防止影视作品侵犯第三方合法权益，特别要严谨地事先考察原作品（影视作品创作所依据、借鉴、采纳、吸收的既有作品）的权属情况，规避因授权瑕疵导致的侵权纠纷。

根据既有原作品演绎的影视作品（如常见的小说作品改编），在处理与原作品关系上已有成熟的实践方案。但随着新《著作权法》引入“视听作品”的不同权属规则，加之其他视听作品的制作主体往往不会邀请专业法律人员参与权利安排工作，致使权属情况的约定、判断和审查的工作量和复杂程度陡增。

影视企业当然不会因此就放弃丰富的其他创作来源。如此，法务部门给予的权利核查报告和权利清理方案将对商业决策、商业成本产生重要影响。

近几年出现了不少根据短片改编的长篇电影作品，比如根据法国短片改编的印度电影《调音师》、根据同名短片改编的美国电影《关灯以后》。而抖音、哔哩哔哩上颇受欢迎的短视频内容，也在为传统电影、电视剧的创作提供宝贵的灵感和素材。

针对此类短视频，仅仅确认制片者身份是不够的，还要针对内容、类型特征确认作者，并厘清作者间的权利分配安排，必要时需在取得改编授权之前，与短视频可能的著作权主体重新签署合约。

融 梗

指在作品人物设定、故事套路等方面借用他人智力成果，将多方创意融合进自己作品的行为。

同时，新闻纪实类短视频中还应关注真人权利的授予/豁免；动画短视频中美术作品的来源（是否为团队原创）、使用授权（例如衍生品开发、销售授权）也可能对未来的影视作品市场化空间产生影响；奇幻类短视频中视觉效果制作团队的贡献较大，更有可能被认定为作者，这些都需要做通盘考虑和预先安排。

此外，短视频制作团队多为自发组织结成，形式多样且不甚稳定，署名清单很可能并不是全部参与者。比如团队为合作方便设立公司，但并未就实际制作的自然人与公司之间的法律关系进行合理安排，致使合作主体，尤其是取得改编授权费的公司主体，与权利主体出现错位；或制作团队与短视频发布账号的营销主体合作关系约定不清，导致深度参与创意方向设计的营销主体也主张著作权及其商业利益。

凡此种种，均需要影视企业的法务部门针对每一个具体的短视频作品给出量身定制的权利清理方案。

灰色地带的内容侵权

对于“借鉴”的既有原作品，是否要取得改编拍摄授权的问题，正日益变得复杂。近年的同人改编、洗稿、融梗等现象，给法务部门的内容侵权风险考察提出了新挑战。

从著作权视角观察同人作品的创作，主要包括两个类型：

• • 在原作品的基础上进行了部分形式的改变，但延续了原作品的大量表达，实为对原作品的一种改编甚至是修改。面对这样的“原创剧本”，取得原作品的改编拍摄授权就显得非常必要；
  • 只是利用了原作品的人物设定（例如人物名称、性格、部分人物关系等），创作了新的故事情节，间或为人物注入新的性格特征。《此间的少年》就因使用经典武侠角色而被金庸告上法庭。最终法院判定该作品不构成侵权，但构成不正当竞争。这也为同人作品改编敲响了警钟。

洗稿、融梗等灰色手法，虽然难以认定侵权，但影视公司仍需审慎评估如此改编作品在未来投入市场时可能面对的负面舆论风险。

艺术创作内容趋同是市场原因使然，已被市场认知和接受的作品，普遍被认为风险较低，创作成本也相对低廉。

规避内容侵权的万全之策是将可能涉及的原作品一一取得改编拍摄授权，但显然这种不计成本的极端解决方案不被影视公司接受。恰恰相反，他们希望法务部门在控制侵权风险的同时将权利清理的成本降到最低。

洗 稿

多指文字作品“复制式创作”的改编行为。
延展至影视产业，编剧可能以为主要人物变换时空背景、修改姓名、简单调整非主要故事因素等方式，大量复制故事情节，这种行为无疑构成了侵权，但仍有较大的辨识难度。

影视作品生产、销售具有特殊性，一旦出现侵权情况，损失很可能危及全部投资，因此审慎评估非常必要；但如果矫枉过正，又会限制创作的空间，增加权利清理的成本，甚至延误项目进度，泄露商业机密。因此，结合司法实践，进行反向思维，寻找侵权与借鉴的临界点，必然成为影视企业法务部门的长期难题。

判断所谓“实质性相似”的背后是“思想与表达二分法”的基本逻辑，但随着实践的累积，我们面临的困惑也在加深，思想与表达的清晰划分似乎从未真正实现。一些旨在克服此等模糊或随意性而作出的司法尝试，在类型化思维的惯性作用下，恰恰加剧了它的僵化。

三步检验法

(1) 合理使用只能在某些特殊情况下使用；
(2) 合理使用不得与作品的正常利用相冲突；
(3) 不得损害著作权人的合法权益（署名权、作品名称权等）
来源：《伯尔尼公约》

现在判断实质性相似而常用的“普通观察者测试法”“内/外部测试法”“抽象-过滤-比较法”都或多或少地受到这种局限和僵化的影响，使判断结论变得扑朔迷离。

这提示我们在潜心钻研既有判断方法、既有案例相似或不同判断结果成因的同时，也应该对“方法”本身保持警醒，意识到客观和主观的边界探索本身就是一场冒险。对此，也有学者提出“创作空间考察”的角度，可以在传统的实质性相似判断方法以外，针对新型复杂问题的剖析，开拓出新的思路。

日渐苏醒的合理使用

以往我们对合理使用制度的理解存在一定的片面性，即只要涉及商业利用，就不构成合理使用。同时法院对合理使用制度的使用始终采用谦抑原则，导致其在司法实践中运用极少。

但随着修订《著作权法》的讨论，近几年出现了大胆运用合理使用制度的司法判例，甚至突破了法定的合理使用情形，运用三步检验法、四要素分析法等对合理使用进行了有益的司法实践，也为法务部门探寻个案问题拓宽了视野。

在《陆垚知马俐》案中，男主角在电影开头COSPLAY（真人通过服饰、妆发等造型模拟虚拟人物的行为）动画作品《葫芦兄弟》中“葫芦娃”的形象，就该电影片段中使用服饰元素模仿葫芦娃是否构成著作权侵权，各方产生了争议。一审法院即通过四要素分析法认定影片中的使用及影片官方微博的剧照引用为合理使用，不构成侵权。

四要素分析法

(1) 使用的目的和性质；
(2) 受版权保护作品的性质；
(3) 使用受版权保护作品的数量和比重；
(4) 该使用对版权作品潜在市场和价值的影响
来源：《美国版权法》

以往法务部门在对此类美术、摄影作品内容进行侵权风险考察时持非常谨慎的态度，一般给出取得授权，或者进行模糊遮挡处理的建议。以此案为契机，我们对这项考察标准进行了及时的调整。

尽管合理使用在目前的司法裁判中标准存在差异，但合理使用制度对于平衡社会公共利益和著作权人利益、实现著作权法立法宗旨的意义是毋庸置疑的，我们也期待着合理使用在国内司法领域日臻完善。

[/ihc-hide-content]