在以前的一篇专栏文章中，我们曾探讨了合同权利转移或转让的概念，也就是合同一方将其权利转让给第三方。 这一概念在普通法系国家和中国都得到了认可（参见《商法》第3辑第7期第132页《“转让”还是“让与”》一文）。本文探讨了在合同项下债务是否可被转移以及普通法系国家、大陆法系国家和中国关于此类转让的法律制度。
有许多情况都涉及债务可否转移的问题。例如，一个企业主将其企业卖给第三方买家，并且是以资产转让而非股份转让形式完成的买卖，则其所转让的资产可能会包含合同权利。买家可能会希望合同的其他当事人直接针对买家本身，而不是原来的企业主继续履行合同义务。又比如，一家银行希望向另一家银行转让贷款， 而第二家银行同意承担第一家银行在贷款协议下的义务（例如继续向借款人提供贷款的义务）。第三种情况是在金融市场（例如期货市场）中合同通过中央结算系统进行结算，该系统介入买卖双方的交易，为合同义务的履行提供担保。
普通法系和大陆法系国家的立场
在英国和香港等普通法系国家和地区，从理论上讲不能将合同义务从一方转移或转让给另一方，而只有合同权利可以转让。当新的当事人承担原合同义务的时候，需要通过被称作“合同的替代（novation）”的程序用新合同代替原合同。
“Novation”一词源自拉丁语novare，意为“使更新”或“更新”。让我们通过举例来更好地理解novation的含义。比如说甲方和乙方是一份合同的双方当事人。甲方希望退出合同并由第三方，即丙方，替代他。根据合同替代安排，丙方将享有甲方原来享有的权利并接受或承担甲方原来对乙方承担的所有义务。为了使这种安排生效，甲方、乙方和丙方必须达成下列共识：
- 乙方将免除甲方在合同项下的义务；
- 甲方将免除乙方在合同项下的义务；
- 乙方将继续对丙方履行合同义务，并受原合同所有条款和条件的约束，如同丙方代替甲方成为原合同的当事人；以及
- 丙方将履行甲方的合同义务，并受原合同所有条款和条件的约束，如同其代替甲方成为原合同的当事人。
根据上述安排，甲方和乙方之间的原合同由乙方和丙方之间的新合同所替代。通常新合同与原合同的条款完全相同。但是，由于产生了新合同，丙方和乙方可以约定对合同条款进行修正。
在某些合同替代协议中，甲方和乙方将继续对在替代协议生效前产生的对方的相关债权或诉求承担责任。在另外一些合同替代协议中，甲方将被免除所有债务，而丙方将承担从原合同签订日起产生的所有债务。
对于所有合同来说，合同替代协议都需要每一方提供对价，以使协议生效。一般来说，各方同意解除原合同并用新合同来替代，即构成充分的对价。但是，各方通常还会同意签署一份合同替代契据，避免任何一方以后以缺乏对价为由（关于普通法系国家对价概念的分析，请参见《商法》第5辑第1期第117页《对价》一文）主张合同替代安排无效。
有趣的是，上文所描述的普通法系国家所采纳的程序与纽约州法律所规定的程序有所不同。虽然纽约州法律承认合同替代的效力，但是，该州法律也承认委托（delegation）的概念，也就是在三方同意的情况下，合同义务可转让给第三方。与合同替代相同的是，在这种安排下甲方也将被免除合同义务。但是，与合同替代不同的是，它不需要用新合同来替代原合同。 与合同替代相比这种安排有一定优势。例如，如果一家银行希望在向另一家银行转让贷款的时候转让其权利义务，此项交易对于借款人在原贷款协议下提供的履约担保将不会有任何影响。
大陆法系国家也承认委托的概念，委托可以采取完全委托或不完全委托两种形式。在完全委托中，委托义务的一方被完全免除义务，只有接受委托一方负责履行义务。在不完全委托中，委托义务一方将与接受委托一方共同对义务的履行负责。
[ihc-hide-content ihc_mb_type=”show” ihc_mb_who=”1″ ihc_mb_template=”2″ ]
中国的立场
与大陆法系国家相同，中国《合同法》承认委托的概念，也就是在不影响原合同前提下，合同义务可从一方当事人转移给第三方。另外，《合同法》规定合同义务可全部或部分转让。与大陆法系国家的另一个相同点是，委托需要另一方当事人同意方可生效。
《合同法》的相关规定如下：
第八十四条
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第八十五条
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
第八十六条
债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
第八十七条
法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第八十八条
当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
Article 84
Where a debtor transfers its contractual obligations in whole or in part to a third party, the consent of the creditor must be obtained.
Article 85
Where the debtor has transferred an obligation, the new debtor may assert any defences that the original debtor enjoyed against the creditor.
Article 86
Where the debtor transfers an obligation, the new debtor shall assume any incidental obligation related to the main obligation, except where the incidental obligation is exclusively personal to the original debtor.
Article 87
Where the law or an administrative regulation provides that the assignment of a right or the transfer of an obligation requires procedures to be completed, such as approval or registration, the assignment or transfer shall comply with the relevant requirements.
Article 88
With the consent of the other party, a party may concurrently assign its rights and transfer its obligations under a contract to a third party.
《民法通则》也就合同义务的转让做了规定：
第九十一条
合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。
Article 91
Where a party to a contract transfers its contractual rights and obligations, in whole or in part, to a third party, it must obtain the consent of the other party to the contract and it must not be for the purpose of seeking profit. Contracts that require state approval in accordance with the provisions of the law must obtain the approval of the original authority, except where the law or the original contract proves otherwise.
根据1986年《民法通则》颁布后中国法律和经济的发展变化情况，《合同法》删除了《民法通则》中合同义务转让“不得牟利”的规定。
[/ihc-hide-content]
Andrew Godwin
葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录law.asia
