攻守博弈

贸易保护主义在西方市场抬头，中国出口商该如何应对？罗凯茵报道

随着美国及欧盟监管环境不断变化和收紧，许多中国出口商努力做好准备应对可能来临的新挑战。以美国为例，奥巴马执政时期针对中国出口商的、与美国出口限制和经济制裁相关的贸易限制案件数量大幅增加。该趋势预计将会在特朗普执政期间持续。

过去的一年，美国政府表示，加强国内反倾销及反补贴法律法规的执行是美国的重中之重。其中一显著例子是美国海关和边境保护局（CBP）成立了贸易执法队（Trade Enforcement Task Force），其根据是《2015年贸易便利及贸易执法法》，该法旨在加强反倾销和反补贴税法律法规的执行。此外，对于向美国海关和边境保护局提起反倾销诉讼的美国当事方，该法提供便于其采取额外的后续措施。“这项新法律的实施将影响易受反倾销关税调查冲击的中国出口商，”贝克·麦坚时律师事务所新加坡办事处合伙人林有义说。

自从美国总统特朗普执政以来，许多中国出口商一直密切关注美国可能针对中国的任何监管变化。特朗普在还是总统候选人时，承诺将中国列为货币操纵者，并发誓运用“总统的一切法定权力来解决贸易纠纷”，其中就包括施加关税。特朗普政府在三月份首次国会讲话时表示，如果世贸组织（WTO）的规定有碍于美国主权，那么美国或将不予遵从。“很多人猜测特朗普上任后将发起贸易战争，”霍金路伟律师事务所华盛顿办公室高级律师刘若滃说。

风险行业

美国和欧盟对中国出口商施加的两种最常见的贸易救济措施是反倾销和反补贴税。伟凯律师事务所北京代表处顾问Christopher Corr表示，以下行业的产品最容易遭遇这两种贸易救济措施：（1）受价格压力及周期性全球供应过剩压力的大宗商品；（2）进口国或地区存在竞争行业；（3）中国在该行业是一股新兴的或不断扩张的市场力量。

尤其是钢铁产品和化工产品面对较高的风险。金诚同达律师事务所北京办公室合伙人符欣表示，近几年，欧美国家的大部分贸易救济调查将矛头指向了中国的钢铁产品和化工产品。君合律师事务所上海办公室合伙人汤伟洋表示:“钢铁行业等国有企业占优势的行业的压力最大，主要原因是美国政府不认可国有企业的独立地位，直接裁定惩罚性税率。”

今年三月，欧盟宣布对原产于中国的厚钢板征收反倾销税。随后中国商务部对欧盟在钢铁领域表现出的贸易保护主义倾向表示“高度关注”。根据欧盟委员会的裁定，中国出口的厚钢板将被征收65.1％至73.7％的反倾销税。

贸易保护主义是欧美诸多措施背后的驱动因素。中伦律师事务所北京合伙人刘建伟表示，欧美等国甚至出现了反全球化的趋势。另外，中国产品频频遭遇贸易救济措施也与中国产品和国外产品之间的竞争加剧有关，钢铁和铝制品等产能过剩产品更容易引发此类问题，他说。“用‘惩罚性’措施的说法不一定准确，”刘建伟说。“但欧美国家对中国产品，特别是钢铁和铝及其制品的反倾销和反补贴措施往往达到‘禁止出口’的目的。”

此外，中国公司正成为IT产品或汽车零部件等新兴行业的全球参与者，这些行业也可能成为打击目标。“目前一些高新技术产品在我国发展迅速，”高朋律师事务所北京办公室合伙人姜丽勇说。“中国高科技产品的技术水平与欧美同类产品在技术上的差距很小，甚至在某些方面处于领先地位，在国际市场上与欧美产品可以直接竞争。欧美从保护本国高新技术发展的角度，也常常对此类中国产品开展贸易救济调查。”他补充道，华为、中兴等中国电子科技类企业近年来就不断受到美国和欧盟的贸易调查。

这些技术公司成为调查目标的另一个原因是其产品触及国土安全问题。刘若滃说，美国监管机构越来越关注与受美国制裁的国家（如伊朗）开展业务的中国高科技公司。“随着美国对中国产品出于竞争原因而施加的反倾销税、反补贴税、保障税等监管措施愈发成熟，美国监管机构也越来越关注中国出口产品对国家安全的影响，”他说。

海华永泰律师事务所上海办公室高级合伙人余盛兴表示：“总体来看，中国产品对哪个市场出现出口激增，哪个行业对进口国国内产业形成市场挤压，贸易摩擦就容易出现甚至爆发。”

准备和预期

贝克·麦坚时律所的林有义表示，为保护其贸易利益，中国出口商应思考以下问题：（1）出口的货物是否在美国制造？（2）货物是否涉及美国对其本国制造和生产具有保护主义意图的关键行业？（3）您公司是否将您货物的出口价格与美国国内制造商的国内价格进行了比较？

此外，中国出口商应注意美国是唯一实施追溯性关税评估制度的国家。林有义表示，在追溯制度下，经过行政审核或根据进口时适用的反倾销或反补贴税率来确定最终税额。因此，中国出口商应注意，回溯制度可能导致长期及费用高昂的调查，延迟关税评估决定，并可能导致对政府税负责任方面的未知变数。

“中国出口商继续出口产品到美国市场时，需要检讨他们的定价策略以及对美国国内产业的影响，以确定他们是否容易受到美国贸易救济措施的影响，”林有义表示。

姜丽勇表示，自2001年中国入世以来，中国企业在运用国际贸易法律规则维护自身权益方面，有了长足进步。但是，当谈到使用WTO争端解决机制，姜丽勇说中国企业与政府还有很大的提升空间。“现实情况是，一旦欧美国家公布了对我们出口企业的贸易救济措施，中国企业往往选择束手就擒，而很少向各地的商务主管部门反映，请求商务部门通过WTO争端解决机制提出诉求，”姜丽勇说。

金诚同达的符欣表示，中国企业应首先认真学习海外监管机构的调查规则，更重要的是，要学会利用贸易救济调查规则拓展国际市场。例如2005年7月，美国对18家中国企业启动了337调查。符欣的客户燕加隆实业最终成为本次337调查中唯一胜诉的中国企业。这次胜诉让燕加隆“赢得了美国这一关键市场的‘通行证’”，符欣说。“中国企业应当认识到，贸易救济调查既是挑战，也是机遇，”他表示，“企业要努力在积极应对的过程中争取获得比较竞争优势。”

与此同时，最近加入金诚同达上海办公室的国际贸易专家谈春华表示，此类调查并不仅限于大型公司，中小企业也会成为受调查的目标。诸多中小企业由于涉及的利益相对较小，所以往往采取了置之不理的态度，谈春华表示这种态度将直接导致相关市场的大门彻底关闭。“事实上，在欧美的贸易诉讼中，中小企业有相当大的机会以远低于大企业的成本，争取一个相对理想的结果，最终保持在行业内的竞争地位，”谈春华说。

来自伟凯律所的Corr表示，了解适用于中国出口商的非市场经济（NME）规则至关重要。换言之，如果主要目标市场有本地的相关产业，中国出口商应该知道在这些主要市场对其采用反倾销和反补贴措施的游戏规则。“中国出口商可能会认为非市场经济规则是不公平的，但如果他们想进入存在贸易救济措施风险的美国市场行业，他们必须做好应对这些规则的准备，”他说。

Corr说，特别是中国出口商应该熟悉那些最经常给中国公司制造陷阱的规则，其中包括：（1）使用“替代国”市场的估值对中国生产投入成本进行估值的规则，以及（2）证明出口商不是由中国政府直接或间接控制的规则。“是否知晓这些规则决定了能否进入美国市场，”他说，“可能某个中国出口商成功地把控了反倾销或反补贴风险，并能继续进入美国市场，而可能其在中国的竞争对手无法应对这种风险，失去美国市场份额。”

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嘉润律师事务所北京办公室高级合伙人张军也认为，了解反倾销和反补贴游戏规则对中国企业而言十分重要。对于双反调查的防范，“简单概括就是第一事前预警；第二事后积极参与。能做到这两点的出口企业，一定能够在逆境中保持甚至扩大对目标国的市场，”张军表示。

来自海华永泰的余盛兴表示，任何“走出去”的企业首先应当充分尊重当地法律、政治和文化，尽可能地利用当地救济措施，尤其是司法渠道。“只有这样，中国企业才算是真正‘走出去’，并在当地生根发芽。也只有这样，才会出现更多具有国际化战略的跨国企业，”他说。

热门案例

根据WTO网站显示，自1995年以来，该国际组织已经受理了500多起争端，并发布了350多项裁决。“WTO争端案件的裁定，尤其是上诉机构的裁定，对于WTO各成员在适用反倾销规则上保持一致性起了重大作用，从而维护了反倾销规则实施的公正性，”锦天城律师事务所北京办公室高级合伙人傅东辉表示。

2016年1月WTO上诉机构裁定中国诉欧盟紧固件反倾销案获胜。WTO裁定，欧盟对中国制造的钢铁紧固件（如螺丝、螺栓等）的反倾销税审查不足，难以使其措施符合全球贸易规则。

傅东辉表示，中方在该紧固件案件中的胜利“标志着中国在运用WTO争端机制维护合法国际贸易权利方面走向成熟”。

该案起始于2009年，历时约7年。在最后的上诉阶段，WTO上诉机构裁定欧盟在使用替代国数据时，应向中国提供必要的信息摘要，对替代国数据进行必要的
调整等。

来自高朋律所的姜丽勇表示，这些要求在目前的替代国作法下，欧盟都很难做到。“本案的裁决是对欧盟对华反倾销调查时继续使用替代国作法的沉重打击，在目前欧美仍然拒绝放弃替代国作法的背景下，该案的裁决尤显意义重大,”姜丽勇说。

“这是中国首次将欧盟诉至WTO的贸易争端，也是中国第一次走完了世贸组织赋予成员所有法律救济程序的案件，”高朋律师事务所北京办公室合伙人钱文婕说。其团队在该案中担任了商务部的法律顾问。

“该案表明，中国政府和企业应当勇于利用规则——包括WTO贸易规则和进口国相关立法——来质疑外国对华歧视性贸易制度和措施的合法性，因为一旦形成判例，便能有效制止进口国不法的贸易保护行为，”钱文婕说。

最近还有一个值得关注的重要决定是WTO就中国诉美国在对中国反倾销调查程序中适用的部分做法（DS471）案发布的专家组报告。贝克·麦坚时律师事务所上海办公室律师Frank Pan表示，其中一个要点是美国采用的特殊加权平均交易法（WA-T），包括美国商务部（USDOC）使用“归零”方法来计算倾销幅度。中国认为，归零方法不符合WTO《反倾销协议》第2.4.2条的规定。

中国声称，在对中国出口商的三起反倾销调查中，美国商务部未能恰当地找到出口价格模式，因为其所使用的Nails测试本身存在一些缺陷。“尽管专家组不赞同中方的多数观点，但是同意美国商务部在其中两项反倾销调查中运用Nails测试不符合《反倾销协议》第2.4.2条规定，因美国商务部未曾考虑对所有购买者或所有时间段内的出口价格，并且未就这一忽略提供任何解释。”Frank Pan说。“专家组还发现美国商务部对其它的调查方式也缺乏合理解释。

“对中国出口商而言，这是一个利好的决定，因为它要求美国商务部更加严格和精确地应用WA-T方法。中国出口商应与律师沟通，以便利用这份WTO专家组报告，确保反倾销调查中任何WA-T方法的运用都与报告中的裁定相一致。”

法律从业人员和中国出口商也在关注美国对中兴通讯实施的出口限制执法案件。2016年3月，美国商务部将中兴通讯列入实体清单，声称中兴通讯向伊朗出口含有美国零部件的产品，并试图向美国当局隐瞒这些货物。美国此举意味着没有美国政府的许可，中兴通讯将无法获得任何产自美国的零部件（包括美国拥有实际垄断的半导体芯片）、软件或技术。2017年三月，中兴通讯同意认罪并支付8.92亿美元的罚款。

“这个案例表明，即使有些中国公司的产品不出口美国，美国贸易限制机构对那些依赖美国零部件、设备、软件或技术的中国公司也有巨大的影响力，”来自霍金路伟的刘若滃表示。

另一个值得关注的案例是WTO专家组和上诉机构就欧盟对阿根廷生物柴油反倾销措施争端发布的报告。专家组和上诉机构均认为，欧盟当局对进口自阿根廷的生物柴油征收反倾销税，不符合与《反倾销协定》和《1994年关贸总协定》的某些条款。特别是，欧盟没有根据生产者保存的记录计算生产成本，违反了《反倾销协定》第2.2.1.1条。

欧盟当局辩称欧盟可以忽略生产商的实际成本记录，因为这些成本不是“合理的”，专家组则驳回了这一观点。相反，上诉机构澄清，只有在这些记录本身与生产商在被调查商品的生产过程中所产生的实际成本没有合理关系时，调查当局才可以偏离生产者自己的成本记录。

因此，艾金·岗波律师事务所华盛顿办公室合伙人Stephen Kho认为，只要阿根廷生产者按照一般公认会计原则（GAAP）保存成本记录（阿根廷生产者似乎做到了），并且这些成本记录与生产者在生产被调查商品时产生的实际成本是一致的，“欧盟可能就必须根据生产者本身的成本记录重新计算推定商品的正常价值”。

环中律师事务所北京办公室合伙人王雪华表示，本案之所以重要是因为在2016年12月11日《中国加入世贸组织议定书》第15条失效后，欧美仍不承认中国的市场经济地位。根据第15条，世贸组织成员应在中国入世满15年之时，即于2016年12月11日，停止对中国的反倾销调查。

中国希望欧盟能够早日履行中国入世协定第15条规定的义务。据王雪华介绍，欧盟则希望通过一份提案修改相关法律，从而变相地继续使用“替代国”的做法。“而该[阿根廷生物柴油案]裁决实际上否定了这种做法，”他说。“该裁定将成为我国企业反对国外继续变相使用‘替代国’做法的重要法律依据。”

美国法院、欧盟法院、WTO争端解决机制都做出过有利于中国企业的裁定。中伦律师事务所北京办公室合伙人蒲凌尘表示:“中国企业应该认真研究学习诉讼的法律焦点，借鉴他人的成功经验，积极应对国外的调查。”

与此同时，来自伟凯律所的Corr表示，除了回望过去，还需要审慎考虑即将对中国出口商做出的重要裁定有哪些。这些可能包括：

1. 中国通过WTO争端解决机制，反对美国无视《中国加入世贸组织议定书》第15条中的约定，于2016年12月之后继续将非市场经济反倾销规定适用于中国。此裁决将对中国出口商在美遭遇的反倾销风险产生深远影响。
2. 美国商务部是否会决定将其所声称的中国货币操纵行为视为补贴。如果是这样，这可能对所有中国对美国的出口商品产生重大影响。不过相关的问题是，WTO是否会支持这样的决定。
3. 欧盟委员会将如何决定对中国进口商品适用其近期提出的就市场扭曲问题采用的“国家中立”反倾销规则。如上所述，这些规则被提议用于取代欧盟目前对中国的反倾销规则。

对出口商的提示

法律专家就中国出口商应该注意的问题分享了更多观点

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“我们代理的美国对华多层实木复合地板反倾销反补贴案件中，是中国出口企业应诉美国双反调查中首次获得双零税率的经典案例。其成功的关键因素有二：第一，企业在遭遇贸易救济案件时需要当机立断聘请专业的律师团队开展应诉工作。如果犹豫不决，或抱有侥幸心理，都会贻误战机带来非常不利的后果；第二，在应诉欧美贸易救济案件中，替代国的选取是赢得案件的关键之一，聘请优秀和专业的律师团队可以在替代国抗辩方面对欧美调查机关的决定具有重要的影响力。”

张军
嘉润律师事务所北京办公室高级合伙人

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“贸易救济措施只会对中国出口产品造成高关税；相比之下，违反美国贸易限制法律可能导致美国政府禁止美国与中国出口商之间的所有交易（不仅是出口交易），并禁止任何一方（不只是美国方）向中国出口商转让美国商品、软件或技术。对于依赖美国零部件或技术的中国出口商而言，这种惩罚措施可能对公司的业务造成致命的影响。此外，违反美国贸易限制法律可能导致中国公民在抵达与美国签订有引渡协议的国家时被监禁。”

刘若滃
霍金路伟律师事务所华盛顿办公室高级律师

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“中国企业在应诉贸易案件时，应积极改变心态，充分利用法律武器来捍卫自身的权益，国外的双反主管机构，在实际的裁定或判决过程中，一样会犯下各种各样的错误。在这种情况下，中国的企业要改变弱者心态，与律师积极配合，据理力争、据法力争。”

谈春华
金诚同达律师事务所上海办公室

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