违约金条款

有关《合同法》的一个关键问题是在一方当事人违约时，另一方当事人可以得到哪些救济。违约救济可以是法定的（即无论合同是否明确约定了违约救济）。比如，损害赔偿或金钱赔偿就是一种法定违约救济，以弥补无过错的一方当事人因为另一方违约而受到的损失。

在普通法法域，违约后的损害赔偿被称为“应有权利（available as of right）”。换句话说，法院对于是否应当判处损害赔偿没有任何自由裁量权。只要无过错的一方当事人可以证明违约行为和因此产生的损失，他就有权获得赔偿。相反，衡平法救济具有自由裁量权的性质，法院只有在认为在合理的情况下和损害赔偿不充分的情况下才会授予。衡平法救济包括责令实际履行，即要求被告履行合同，以及发出禁令，要求被告不做某些事情（有关普通法“衡平法”制度的进一步讨论，请见《商法》2012年第3辑第5期74页《衡平之于法律》。）

不同于普通法法域，正如中国《合同法》第107条规定，中国法律似乎同样重视损害赔偿和实际履行，并未体现更侧重其中哪一种。

此外，合同可以约定违约责任，成为当事人“私人安排”的一部分。比如，双方当事人同意在一方当事人违反合同约定时，违约方有义务向另一方支付约定金额，通常被称为“违约金”。同样地，违约行为可能会导致一方当事人需要另一方支付的金额发生变化（比如在卖方违约时，减少资产购买价格）。违约行为可能还会导致没收或剥夺违约方的财产或权利（比如失去已经支付的定金或取消合同权利）。

双方同意这些合同救济措施的原因有许多。比如，对另一方享有权利的当事人可能会希望阻止另一方当事人违约，或者从积极角度说，希望鼓励或引诱另一方当事人履行义务。在这种情况下，合同约定救济措施与惩罚（或者从积极角度说，是诱因）起到的作用相似，并且可能与违约造成的损失或者因损失需要进行的赔偿金额没有任何关系。或者说，合同约定的救济为对无过错一方当事人因违约可能受到的损失进行的预估并因此进行赔偿。

从这个角度来说，合同法的一个关键问题是在合同约定的救济措施与无过错一方受到的损失或者无过错一方有权获得的损害赔偿或补偿相比过高或不成比例时，法律（或者法院）是否应当拒绝承认和执行合同约定的救济
措施。

在普通法法域，法律传统上不太支持旨在惩罚或处罚违约方的“违约金条款”并且发展出了“惩罚规则（penalty rule）”，根据该规则，法院可以拒绝执行该等条款或者将应赔偿金额限制在可补偿另一方当事人所受的损失的范围内。相反，大陆法系法域和中国对于这些条款的态度更加宽松。不同于关注这些条款的“惩罚”性质并因此认定这些条款无效，大陆法系法域和中国关注的是惩罚是否过分。如果惩罚被认为明显过重，那么法院有权降低惩罚。

普通法法域与大陆法系法域的一个重要不同是在一些大陆法系法域，法院不需要考虑惩罚与无过错一方实际所受到损失的关系。

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在其他大陆法法域，法院采取了更有限制的方法，考虑惩罚与实际损失之间的关系，这与普通法法域的方法类似。《关于不履约情况下商定应付金额的合同条款的统一规则》体现了这种方法。作为鼓励国际商业规则的现代化和统一化的一部分，联合国国际贸易法委员会（UMCITRAL）于1983年发布了上述规则，并规定：

第六条

1.如合同规定因迟延履行义务债权人有权收取约定的款项，则债权人既有权要求履行义务，又有权收取约定的款项。

2.如合同规定因除迟延履行外的不履行义务，债权人有权收取约定的款项，则债权人有权或者要求展行义务或者收取约定的款项。然而，如约定的款项不能合理地视为对未履行义务的补偿，则债权人既有权要求履行义务，又有权收取约定的款项。

第七条

如债权人有权收取约定的款项，则他对约定的款项所能补偿的那部分损失不能提出损害赔偿。但是，如果所受损失大大超过约定的款项，则他对约定的款额所不能补偿的那部分损失可以提出损害赔偿。

第八条

除非约定的款项与债权人所遭受的损失极度不成比例，约定的款项不得由法院或仲裁庭削减。

下文将分析普通法法域和中国对违约金条款的态度。

普通法法域

如前所述，英国等普通法法域的传统方法一直是如果违约金条款等约定是“真正的损失预估”并且具有赔偿性质，那么就认可该等约定，但是如果该等约定为处罚（即旨在惩罚）和威慑性质，则认为该等约定不得执行。英国最高法院最近在两起同期审理的上诉案件中分析了该问题。第一起案件是Cavendish Square Holdings BV（上诉人）诉Talal El Makdessi（被上诉人）案（[2015] UKSC 67）。

在该案中，被上诉人同意向上诉人出售公司的控制权。合同约定如果被上诉人违反不得与公司竞争的承诺，则被上诉人无权获得上诉人应当支付的最后两期收购价款。此外，上诉人可以要求被上诉人以不包括公司商誉价值（有关商誉和竞业禁止条款的讨论，请见《商法》2015年第6辑第1期《竞业禁止条款》）的价格向其出售被上诉人持有的剩余股份)。被上诉人辩称根据惩罚规则，这些约定是不可执行的惩罚。

两位法官指出，本案分析了英国最高法院及其前身上议院一个世纪都未考虑的问题；即惩罚规则背后的原则。不同于英国普遍看法，最高法院认为“威慑”和“真正的损失预估”是没有用的概念。判断有关约定是否为不可执行的惩罚的真正标准是有关约定是否：

……对违约方造成损害的从义务与无过错一方在主义务执行中享有的合法权益完全不成比例。

这种对惩罚规则的诠释引出了许多关键点。首先，惩罚规则仅适用于因违约引起的从义务，而不适用于主义务。因此，通过将一个义务写成主义务可能可以避免该规则的适用。比如，如果合同没有约定履行相关行为的义务，而仅仅约定如果一方当事人没有履行合同，该当事人必须向另一方支付一定金额，那么该约定将被视为附条件的主义务，而不适用惩罚规则。其次，法院必须更广泛地考虑无过错一方在执行有关约定方面的相关利益，而不是仅仅判断有关约定是否为“真正的损失预估”。再次，关键问题是违约的影响是否与无过错一方的合理利益不成比例。

Cavendish案判决体现了支持契约自由的倾向，特别是涉及商事主体在公平交易的基础上与另一方进行交易的。因此，对惩罚规则新的诠释有望给商事交易带来更大的确定性。

在香港，传统方法仍然适用。香港终审法院对Polyset Ltd诉Panhandat Ltd案（[2002] 3 HKLRD 319）作出的判决体现了这一点。美国采用的方法也体现了传统方法。《统一商法典》规定如下：

第2-718条

1. 当事方可在协议中约定任何一方违约的损害赔偿，但与预估的或实际的违约损害相比，或与证明损失的难度和以其它方法取得适当救济的不方便或不现实之处相比，数额应该合理。所约定的不合理的过大数额，将被视作罚金而无效。

另一方面，在澳大利亚，高等法院在Andrews诉ANZ Banking Group Ltd 案（[2012] 247 CLR 205）中重新审视了传统方法。在本案中，高等法院决定拓展适用惩罚规则；据此，在一方未履行其他约定（即无论是否由于违约或其他原因造成的）时，对其施加额外威慑或惩罚的任何责任约定都仅在无过错一方有权享有赔偿的范围之内可以执行。

中国

与大陆法系一样，中国认可违约金条款，也并不因为它们具有惩罚或威慑性质而加以限制。不过，中国《合同法》第114条规定如果约定的违约金低于造成的损失的，违约金可以增加，或者约定的违约金过分高于造成的损失的，违约金可以减少。

第一百一十四条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的
违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《合同法》释义认为违约金可以是金钱，也可以是非金钱财产。

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