公平竞争审查机制与合规实务

在当前加快建设全国统一大市场、持续优化营商环境的宏观背景下，公平竞争审查已从一项政策倡导升级为具有强制约束力的法律义务。

法律背景

《公平竞争审查条例》（下称《条例》）确立了审查工作的四项基本标准，为审查提供了清晰的负面清单。《公平竞争审查条例实施办法》（下称《办法》）作为部门规章，是对《条例》的细化和实操指引。

在招标投标与政府采购这两个关键领域，《招标投标领域公平竞争审查规则》（下称《招投标规则》）针对性地禁止了一系列排除、限制竞争的行为，《政府采购法》则确立了公平竞争原则，明确要求任何单位和个人不得阻挠和限制供应商自由进入政府采购市场。

综上，公平竞争审查已形成以《反垄断法》为上位法依据，以《条例》为统领，以《办法》为程序细则，以《招投标规则》《政府采购法》等领域法规为特别规定的多层次、立体化法律体系。

运行逻辑

制度的有效运行依赖于清晰的逻辑链条，可概括为“事前审查——事中参与——事后监督”的全流程闭环管理。

审查主体与启动时点。审查的主体责任明确落在“起草单位”身上。这意味着审查并非政策成型后的“盖章”程序，而是内嵌于政策的研究、草拟、修改全过程。这要求业务部门与法制部门在政策萌芽期即协同工作。

审查标准与例外情形。审查的核心在于“评估对公平竞争的影响”。起草单位需对照四类标准，分析政策措施是否“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。评估过程必须听取利害关系人意见，如涉及公众利益还应公开征求意见。

制度并非绝对禁止任何可能影响竞争的政策。若一项政策虽有限制竞争效果，但旨在维护国家安全或促进社会公共利益，且不存在对公平竞争影响更小的替代方案，同时能确定合理的实施期限，则允许出台。不过，该例外条款的使用门槛极高，必须在审查结论中详细说明理由。

监督保障与责任追究。制度的刚性依托于强有力的监督。国家及地方市场监督管理部门被赋予指导、督促、抽查、举报处理、督查等多项职权。任何单位和个人均可对违反《条例》的政策措施进行举报。

违规情形及应对

市场准入与退出。常见的违规情形之一是设置“隐形门槛”，即通过抬高资质要求、以备案等名义增设许可、限定所有制形式等手段，将部分经营者拒之门外。在招投标中，若要求经营主体必须在本地设立分支机构或缴纳社保，即构成不合理限制。

业务部门在设定准入条件时，应对照全国统一的市场准入负面清单。资质、规模等各项要求必须与项目或政策目标的实际需求直接相关且比例适当，并应避免与经营者所在地、所有制等非相关因素挂钩。

商品与要素自由流动。“地方保护”及“行业保护”均属违规，如将本地业绩、本地奖项作为采购或招标项目的加分项，或以本地纳税、注册作为财政奖励或补贴的前提条件。

采购及招标文件的评审标准应聚焦于供应商本身的能力、产品质量和服务水平，剔除带有地域歧视的条款。

招标投标与政府采购。常见违规情形是侵犯“市场主体自主权”。例如，指定招标代理机构，强制要求使用某一家电子认证服务，或在采购中设置特定品牌、专利等指向性技术参数。

招标人、采购人应充分行使并尊重法律赋予的自主权。采购需求应基于功能、性能目标进行客观描述，而非直接引用特定供应商的规格。代理机构的选择、采购方式的应用均应严格依法依规进行，确保过程公开、机会均等。

合规建议

建立政策监测与举报响应机制。企业应密切关注业务所在区域及行业涉及经营者经济活动的各类政策措施出台动态。一旦发现政策措施含有地方保护、指定交易、歧视性补贴等排除限制竞争内容，应积极通过举报渠道维权。市场监督管理部门设有举报处理机制，任何单位和个人均可举报。及时举报不仅能维护自身公平参与竞争的权利，也能助推营造更优营商环境。

识别并抵制市场壁垒。企业参与招标投标时，应重点审查招标文件及地方政策是否存在以下违规情形：（1）强制要求在本地区设立分支机构、缴纳税收社保；（2）将本地业绩、奖项作为投标条件；（3）限定保证金形式或要求从特定机构开具保函。企业法务部门需培训业务团队识别这些壁垒，并依据《招投标规则》提出异议或投诉，保障企业平等参与权。

审慎对待政府合作协议与产业政策。企业与政府签订涉及要素获取、补贴奖励的行政协议或参与产业园区政策时，需评估其是否具有合法依据，是否构成给予特定经营者选择性、差异化优惠，以避免卷入因政策违规被整改或撤销带来的法律与商业风险。同时，企业不得参与或配合任何强制实施的垄断行为。

正策律师事务所高级合伙人严鸽、合伙人李翔