律所分享在科技导向、竞争激烈的市场新格局中保护知识产权和数据权益的真知灼见
FTO在生物医药领域投融资中的价值
本年度的生物医药投融资会继续保持增长态势。在收益与风险的博弈中，无论是资深投资巨擘还是新生的资本力量无一例外都把投资回报率和投资风险控制作为重点，其中尽职调查属于投资风险控制的重要手段，FTO又是此类高科技技术领域尽职调查中的是重中之重。FTO是Freedom to operate的简称，又译为自由实施调查，本质是对尽调对象在具体地域或国家实施时是否存在侵犯他人专利权的风险进行调查。
总结2021年生物医药领域进行FTO调查的关键词热点，覆盖了脂质体、mRNA、抗体、ADC（抗体偶联药物），CarT（嵌合抗原受体T细胞免疫疗法，）等方面。这与目前生物医药领域的细胞治疗、基因治疗、再生医疗、核酸药物、大分子药物等热点领域相互呼应，彰显了FTO调查作为生物医药领域风险探测雷达的重要地位。
风险预警
律师
汉坤律师事务所
以脂质体领域为例，FTO显示了强大的风险预警的提示作用。为业内熟知的脂质体源头专利技术掌握在为数不多的几家公司手中。20多年前曾在温哥华Inex Pharmaceuticals的在脂质体研发领域共事的Ian MacLachlan和Madden在后来服务或创立的公司中以独立或合作的方式不断深入开发脂质体，继而形成了后来的Arbutus（曾用名Tekmira）、Acuitas、Protiva 、Alnylam、Genevant几家公司掌握源头脂质体专利技术的局面。对于希望使用脂质体技术但缺少独立自研能力的下游制药公司而言，从上游技术源头公司获得许可是一个不错的选择。研制mRNA疫苗的Moderna和Pfizer就采用了这种license-in的商业战略。
但是这几家源头技术公司由于历史原因在技术上有交叠，彼此有相互许可又在业务上有竞争，导致部分药企被许可方之外的源头技术公司起诉侵权，被迫中止临床试验或以专利无效进行对抗。据不完全统计，围绕这几家的脂质体递送技术共有14件专利的诉讼或无效此起彼伏，最近的是2022年3月17日Alnylam 诉 Moderna和Pfizer侵犯其专利权的案件。
得到许可的公司在与源头技术公司讨论许可专利包的同时，首先应当进行FTO检索，核查许可包里的技术是否还有侵犯其他源头技术的专利风险，并就此采取有效的措施防止上述药企的纠纷重演。相信采用了FTO进行风险预警后，脂质体上游技术公司与下游药企之间直接因为侵权诉讼对簿公堂的案例会越来越少。
价值衡量
生命科学与化学部经理
汉坤律师事务所
FTO能够很好的帮助进行技术价值和商业价值衡量。以细胞治疗的Car-T技术为例，当前诺华、朱诺和凯特是位列Car-T疗法第一梯队的三大巨头。
2021年6月，复星凯特的阿基伦赛注射液成为国内首个获批上市的Car-T细胞治疗药物，用于治疗二线及以上淋巴瘤，目前拟挂网价格为120万元/剂。2021年9月，中国国家药监局公示药明巨诺靶向CD19的CAR-T产品瑞基奥仑赛注射液正式获批，用于治疗经过二线或以上系统性治疗后成人患者的复发或难治性大B细胞淋巴瘤，目前拟挂网价格为129万元/剂。据亿欧智库统计，仅2021年就有约20家Car-T企业陆续获得投融资，已公布融资金额超70亿元。
这些投融资交易中，FTO默默地为CarT技术本身的价值判断和商业价值判断提供硬核的技术支持。鉴于CarT本身元件复杂多样加上赛道拥挤，后来者无法避免需要借鉴前人技术。另外在CarT的构建中也不断引入新的结构元件，靶点的高度重合和元件的反复借鉴并不在少数。
在FTO调查中常有发现侵犯他人在先专利权的情形，投资者会依据侵权风险的高低、通过专利无效或许可或转让等方式进行风险化解的难易，来评估投资项目的商业价值和技术价值。因此，FTO在某种程度上辅助投资人进行投资项目的讨价还价，例如在交割条件中附加条件或在里程碑付款中调整分配金额。
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市场判断
FTO能够辅助进行尽调对象未来落地市场的判断。以ADC为例，目前全球有408个ADC药物已经立项，但仅有15款产品上市。2005年全球首款ADC药物Pfizer的Mylotarg上市，用于CD33+成人急性髓性白血病治疗。最近一款就是阿斯利康和第一三共合作研发的药物DS8201，今年3月21日在国内上市申请正式获得药监局批准，用于治疗乳腺癌（当前全球发病率最高的癌症）。据估计2026年全球ADC药物市场规模有望超过400亿美元。
由于ADC在结构上是抗体+linker+payload的三联结构，单个研发公司能够在三个领域都掌握自研技术的难度巨大。目前业内惯常以抗体研发公司与linker-payload研发公司联手开发。在FTO调查中发现双方的现有专利布局步调不一致，偶有借鉴他人在先技术的情形，通过FTO调查可以帮助投资者确认未来有无专利侵权风险，或侵权风险低的地域或国家。这种情况下，对于未来需要落地的市场就可以进行取舍和选择，从而避过密集的专利布局地域和国家。
吴丽丽是汉坤律师事务所律师。她的联系方式是电话+86 10 8516 4266以及邮件lili.wu@hankunlaw.com
李英是汉坤律师事务所生命科学与化学部经理。她的联系方式是电话+86 10 8524 5882 以及邮件ying.li@hankunlaw.com
知识产权规范下企业商业数据的保护
企业商业数据一般是指一个产业中价值链上各个重要环节的历史信息和即时信息的集合，包括企业内部数据、分销渠道数据、消费市场数据等具有商业价值的数据。
2020年4月，国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出要加快培育数据要素市场，提升社会数据资源价值，加强数据资源整合和安全保护，并首次将数据与土地、劳动力、资本、技术并列为五大要素。“研究构建数据知识产权保护规则”“加强数据在生产、流通、利用、共享过程中的知识产权保护”已被写入国务院于2021年10月发布的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》。从企业发展角度出发，相关商业数据正是十四五规划中所提到的数据知识产权保护的重点对象。
司法案例分析
高级合伙人
正策律师事务所
中国尚未出台专门的商业数据知识产权保护法律，因此关于数据的边界、权益范围等系列内容尚不清晰。目前对于商业数据的保护途径一般采用知识产权法中的体系规范作为数据权益的保护和规制的路径，主要包括：（1）商业数据若构成作品的，可通过著作权法进行保护；（2）其符合秘密性、具有商业价值、采取保密措施的要件，可通过商业秘密保护进行保护；（3）通过反不正当竞争法进行保护。
笔者通过公开途径检索并汇总近年来围绕“商业数据”的权益保护纠纷案件发现，由于商业数据的特殊属性，相关的不正当竞争纠纷案件居多，占74%，远高于侵害商业秘密（12%）和仿冒纠纷（6%）等其他类型。行业方面，数据类不正当竞争纠纷最多集中在制造业（23%），随后包括科研与技术业（21%）、批发零售业（17%）、软件和信息技术业（16%）等。
关于商业数据权益保护纠纷亦呈现逐年上升趋势，2020年达到顶峰，其后或因新冠疫情影响稍有下降。由此可知，商业数字化的健康发展依存于数据行业及平台的自由公平竞争，良好的竞争秩序已成为数字经济发展的重要话题，商业数据的竞争规范也成为数据法的重要研究对象。
司法认定思路
律师
是正策律师事务所
相较于《著作权法》下对于构成汇编作品需满足独创性的要求，以及构成商业秘密需满足保密性和秘密性的要求而言，实践中企业的商业数据往往由于各种原因无法满足前述较高的标准，从而无法通过著作权或商业秘密予以保护。在此情况下，选择通过《反不正当竞争法》下所享有的合法权益来对商业数据进行保护不失为一种策略，司法实践中法院也常常在考察商业数据的范围、属性、来源等因素的基础上做出可以通过《反不正当竞争法》予以保护的认定，通过前述对相关司法案例的分析并结合实务经验可知，在涉商业数据的不正当竞争行为纠纷中，法院一般通过以下几个方面来判断涉企业商业数据的竞争行为是否构成不正当竞争。
原告对商业数据是否享有竞争性权益。实践中，企业主张的数据类型主要包括用户自行提供的或企业收集的原始数据和企业收集后处理、分析后形成的衍生数据，而这些商业数据的获取是否具有正当性以及是否能给企业带来经济利益和竞争优势从而具有商业价值，是法院考虑的主要因素。
涉案行为是否具有不正当性。是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，是判断被诉行为是否具有不正当性的出发点。在涉及企业商业数据的案件中，若该竞争行为在数据的收集过程中存在突破原告设置的技术措施限制或Robots协议、未征得相关数据主体同意，或在数据使用过程中超过合理范围和方式等情形，则通常可能被认定为具有不正当性。
对原告的权益是否造成实质性损害。在数据竞争行为中，对原告的竞争性权益造成损害是大多数法院在认定构成不正当竞争时考量的主要标准之一。由于该类行为存在适用《反不正当竞争法》第2条即一般条款或第12条即互联网专条的两种可能性，故法院在认定过程中也会存在不同的考量标准，但结合前述的案例，主要有如下几个因素：使得原告的商业利益或交易机会降低、对原告产品产生实质性替代效果、破坏原告产品的正常运行、增加原告的运营成本和破坏原告的数据安全等。
是否扰乱市场竞争秩序及侵害消费者权益。由于商业数据竞争行为通常发生在互联网领域，故法院通常还会将对市场竞争秩序的损害同样纳入认定构成不正当竞争的要件之中，如对互联网行业商业道德的违反、对数据资源或产品市场竞争秩序的破坏等。除此之外，消费者的知情权或选择权等权益或其个人的数据信息安全，有时也会成为损害结果认定的维度之一。
张禕辰是正策律师事务所高级合伙人。他的联系方式是电话+86 136 6169 8075以及电邮zhangyichen@joint-win.com
梁乃晗是正策律师事务所律师。她的联系方式是电话+86 181 1711 1357以及电邮liangnaihan@joint-win.com
平台经济中的数据竞争合规问题
数据是平台经济的核心生产要素，数据资源已成为企业核心竞争力和竞争优势所在，平台数据资源竞争通常涉及用户个人信息保护、数据安全、平台间数据之争和数据资源合法利用四方面问题。本文结合实务案例对平台经济发展所涉数据竞争合规问题进行探析。
个人信息保护
平台处理个人信息应当遵循合法、正当、必要的基本原则，不得过度处理，原则上应当征得用户同意,公开处理信息的规则，明示处理信息的目的、方式和范围，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定。
合伙人
金诚同达律师事务所
在凌某某诉抖音APP案中，平台方未经用户同意收集用户地理位置、社交关系等个人信息的行为被认定为构成侵权；在火锅店扫二维码关注点餐案中，法院认为收集原告个人信息的行为既不合法，也无正当、必要性，进而认定构成侵权。在墨迹IPO被否案例中，证监会的提问涉及了墨迹科技数据收集、使用、处理过程，数据合规问题最终成为其未过会的重要原因之一。此外，涉个人信息保护的刑事案件近几年也频发，如利用暗网倒卖个人信息、为套路贷提供技术、数据服务等行为均已获刑。
可见，平台方处理个人信息的行为应当符合法律规定，否则将可能影响企业的重大商业发展进程，企业也可能因数据来源不合法而无法使用数据资源，更无法对因使用而形成的“权益”请求保护，甚至可能需要承担相应刑事责任。
数据安全
平台开展数据处理活动时应当遵守法律法规、尊重社会公德和伦理、遵守商业道德、诚实守信，履行数据安全保护义务。平台企业内部应当建立健全数据安全管理制度、采取相应技术措施和必要措施，保证数据安全，定期开展数据安全风险评估。
优刻得、安恒信息、每日互动等上市过会前都曾因数据安全问题受到监管部门的重点关注，尤其每日互动创业板上市时证监会几乎对其数据保护的整个生命周期的合规性问题都进行了详细询问，可见数据安全合规问题对平台企业的重要性，尤其涉跨境数据交易时更需要重点关注。
此外，在聚客通群控系统案中，法院认为虽然平台对涉案数据不享有专有使用权，但平台方对平台数据负有保障安全的法定义务，进而其有权基于平台数据安全提起请求，其反不正当竞争的相应请求最终获法院支持。可见，平台数据安全不仅是企业应当履行的法定义务、行政执法监管的重点，而且也可以成为企业涉竞争请求权的基础。
平台间数据之争
国内外近几年关于平台间数据竞争纠纷频发，最近也出现很多值得研究的判例，如hiQ诉LinkedIn案、鹰击舆情监控系统与微博数据竞争和反垄断诉讼案等，尤其《个人信息保护法》第四十五条新增个人信息“数据可携带权”后，中国平台数据资源保护和竞争将面临更大挑战。
中国司法评价平台间数据之争的考量因素主要包括数据权属、来源合法性、抓取行为的正当性，最终会从平台经营者、消费者和社会公共利益“三元叠加”的基础上进行综合判断。虽然根据笔者今年世界知识产权日发布的《反法“互联网专条”司法审判大数据报告》来看，数据抓取类维权诉讼案件胜诉率较高，赔偿金额平均支持率约为97%，平均判赔金额约为977万元/案。
但由于此类案件审判经验和标准仍然存在不确定性，对平台方来讲，如果希望数据权益专属，建议尽量在用户协议中与用户进行明确约定，同时注重数据反垄断合规体系建设。目前已知的国内数据反垄断案件，一件是微源码数据反垄断案，因其对相关市场界定错误等原因已败诉；另一件是鹰击舆情监控系统数据反垄断案，目前仍在审理中。
合法利用数据资源
随着互联网新技术的发展，针对数据资源的再利用也不断涌现新问题，如大数据杀熟、算法推荐、插件、弹窗等。互联网技术本身是中立的，但使用互联网技术的行为不具有中立性，仍应当合法合规。
目前国内已从不同层面的监管否定大数据杀熟行为，同时要求算法推荐应当尊重用户的知情权、选择权。对于利用插件、弹窗等技术手段实现数据再利用行为，目前的整体态度是鼓励自由竞争，允许基于现有平台开发新产品，如淘宝诉帮5买案中法院认为安装在淘宝网的比价插件在符合特定条件时不构成不正当竞争，但也强调不得对平台产品构成实质性替代、应当尊重用户的知情权和选择权、应当符合商业道德和诚实信用原则、应当具有实质性非侵权用途、应当有利于消费者和社会总福利的提升。
李宇是金诚同达律师事务所合伙人。她的联系方式是电话+86 10 5706 8560以及电邮liyu@jtn.com
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