共享正义

随着“一带一路”的不断推进，中国在相关争议解决方面也秉持连接世界的构想，逐步建立“争议解决机制共同体”，王雪晴为您报道

“一带一路”的实施已经进入第五个年头，但言其已经成型还为时尚早。在8月末国务院新闻办就“一带一路”召开的新闻发布会上，外交部部长助理张军在回答记者问时提到：高质量建设‘一带一路’”的含义超越了某一项目的质量，还体现在倡导遵守各国法律、公认的国际规则标准和市场规则上。

诚然，随着“一带一路”的不断推进，中国进一步开放市场，积极与国际接轨的姿态也显著延伸到了争议解决方面。最近一年来，无论是调解、仲裁，还是诉讼等机制，中国都有着令人眼前一亮的新动作。这条争议解决之路以后该怎样走，参与各方都还在持续探索之中。

“一带一路”规模庞大，涉及的项目和交易种类多样。史密夫斐尔律师事务所大中华区驻香港管理合伙人戴枫媚表示很难对相关争议给出“一刀切”的定义。“目前只是‘一带一路’实施的初期阶段；可以说，目前还无法看到争议数量明显攀升的趋势，” 她说。“但是，市场预期认为‘一带一路’必将导致商事争议激增，我们对此也表示认同。预期参与‘一带一路’的国家面临的申索也会增加。”

就争议类型而言，跨境金融纠纷向来是焦点。高博金律师事务所合伙人兼上海代表处首席代表吴壮辉称其已目睹相关基础设施项目引发的诸多融资和股东纠纷。“此类问题通常牵涉平行法律程序，如诉诸香港HKIAC[香港国际仲裁中心]的仲裁，牵涉英属维尔京群岛的特殊目的工具（SPV）、在开曼群岛注册的控股母公司以及受美国法律管辖的融资安排，”他说。“中国客户往往需要聘请综合咨询团队针对多个法域提供诉讼咨询服务，不仅包括美国、香港等地区，还包括开曼群岛和英属维尔京群岛等离岸法域。”

另外，中国从今年起加强与“一带一路”沿线国家的全球反腐合作，将“一带一路”打造成为“廉洁之路”。吴壮辉注意到支持“一带一路”的监管和合规调查案件开始增加。“不少中国客户对国际法律规范和监管标准的合规意识也在不断提高，”他说。

同时，随着中外当事人对合规问题的认识度提高，也有可能产生新的争议类型。吴壮辉表示：“许多纠纷越来越多地牵涉到国际欺诈或不当行为……像我们这样既能处理跨境诉讼又能跨境追回资产的从业者，将会看到客户越来越多的需求。”

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更加开放

随着《新加坡调解公约》将于明年正式签署，调解近来越来越为人所关注。但目前仲裁因《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的广泛签署，其裁决在国际范围可以得到更好的执行，适合具有涉外性的“一带一路”相关项目，并依然广受欢迎。近年来，中国无论是政府层面还是投资者，都对国际仲裁持更加开放的态度。

根据香港国际仲裁中心(HKIAC)和新加坡国际仲裁中心(SIAC)去年的统计数据，两个中心的常客之一仍然是中国大陆的当事人。“随着中国出境投资者处理跨境纠纷的经验越来越丰富，他们对香港和新加坡等广受欢迎的亚洲境外仲裁地的接受程度相比以前也有所提高，”高伟绅律师事务所香港办公室顾问时磊表示。

此外，对于仲裁裁决的执行，中国国内也展现了更积极的姿态。近期最高人民法院出台的若干司法解释为现有法律提供了补充，有助于仲裁裁决在中国的执行。其中，2017年12月的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》将之前只适用于涉外、涉港澳台仲裁案件的“内请制度”升级并推广到大陆境内的非涉外案件。在该制度下，法院对仲裁裁决效力或裁决做出否定性裁定的，均需层层上报，并最终由最高院裁定。这将使得仲裁的执行力度得以大大提高。

在执行外国法院判决方面，情况也在发生变化。外国法院判决能否在中国执行一直是外国公司考虑的主要因素。“传统上，中国法院对执行外国法院判决态度相当保守，”时磊说。“在没有适用国际条约的情况下，国内法院很少以互惠原则作为执行外国判决的理由。”

但是，中国作为海牙国际私法会议的成员国已于2017年9月签署了《海牙选择法院协议公约》。虽然官方批准程序尚未完成，但预计公约将会促进中国加强执法工作。

温斯顿律师事务所驻香港和上海合伙人黄大彰根据其观察到的现象表示“近年来中国法院对执行外国判决表现出积极的态度”。他列举了若干例子，其中包括中国和东盟十国在2017年6月发表的合作项目联合声明。根据该声明，如果对方国家的法院不存在以没有互惠为理由拒绝执行本国法院判决的先例，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。

投资者-东道国纠纷

投资者与东道国间的投资纠纷解决（investor-state dispute settlement）也是一个必须关注的重要议题。“一带一路”沿线多为能源和基础设施建设项目，这些项目通常需要投入庞大的人力物力、时间跨度长，因而项目的推进离不开当地政府的支持。但相对应地，一旦产生纠纷，情况也将更加复杂。

汉坤律师事务所驻北京合伙人刘冬提到，很多跨境纠纷产生的根本原因并非法律，政治、宗教等因素都可能导致履约纠纷的发生。“例如，有的项目引进是由当地中央政府牵头，利益大都归属于[东道国]中央政府，但实际履行需要地方政府的支持与配合，”他说。“当中央政府对地方政府并没有相应的控制力时，地方政府的不配合会导致出现项目违约，表现为法律纠纷，但实质上是政治因素所导致。”

“再如有的项目处于宗教影响力较强的地区，而项目本身或其一部分的进行方式与当地宗教教义或宗旨并不完全相符，导致项目无法按合同、按计划进行或完成，同样表现为违约，但却是因项目前期对宗教因素考虑不够所导致的，”刘冬说。为此他提醒到，中国企业应在处理纠纷时尽可能全面分析深层次原因，并有针对性地采取措施。

这类纠纷也引起了中国仲裁机构的注意。中国国际经济贸易仲裁委员会发布的《国际投资争端仲裁规则》于去年10月开始施行，该规则填补了中国国际投资仲裁领域仲裁规则的空白，并已可以被纳入投资者及其母国与东道国签订的投资合同及条约中。

但这类纠纷的特点是主体的不平等。当项目涉及有关国家的政府时，国家享有的优势地位可能会使企业陷入劣势。安理律师事务所驻香港合伙人Matthew Hodgson擅长处理涉及政府的主要能源和基础建设项目中产生的纠纷。“客户需要考虑的首要因素之一是，[东道国]政府和国有企业可能会以某种方式参与所有项目，且有时参与得十分广泛，”他说。“不幸的是，国家不仅享有主权豁免等特权和特殊法律权力，政局也可能发生变数，这些因素使得国家作为对手方并不可靠。”

由于国家（以东道国为例）享有主权豁免，外国投资者只能在当地法院提起诉讼，而无法在其他国家强制执行判决。但是，为了更好地招商引资，东道国也可能选择放弃此项权利，其中一种方式是加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，即《华盛顿公约》。

但根据截至完稿时国际投资争端解决中心(ICSID)的数据，尽管《华盛顿公约》在全球有162个签署及缔约国，但在“一带一路”沿线国家中，还是存在着如俄罗斯和泰国等非生效成员国，这意味着主权豁免依然存在。

东道国放弃主权豁免的另一种比较普遍的方式是与投资者所在国签订《双边投资条约》(BIT)。许多法律专家提醒，仔细研究双边投资条约至关重要。“除了起诉合同对手方，凭借这些[条约项下的]权利也可以起诉——或者至少扬言起诉——实际的政府，金杜律师事务所驻香港合伙人Paul Starr介绍道，“投标时必须认真设计投资项目的结构，以确保有资格获得条约保护——事后想再重建架构就为时已晚。”

然而，安理律师事务所的Hodgson指出：“虽然中国是世界上签订双边投资条约数量最多的国家之一，但其中许多条约对投资者并不十分友好。”

温斯顿律师事务所的黄大彰对此表示认同。他说：“这是因为中国早期签订的某些双边投资条约为中国投资者提供的保护水平非常低。例如，虽然一些双边投资条约现在已允许仲裁，但部分条约允许仲裁的争议事项仅限于征用产生的补偿金额。”

Hodgson表示，为了争取更有力的条约保护，许多情况下中国投资者可以在企业链中补设一家控股公司，并将其设在荷兰或新加坡等地。“或许最重要的一点是，条约为投资者提起国际仲裁提供了依据，可引用的理由包括不符合‘公平公正待遇’标准等等——这是投资者最经常引用的，也是胜诉率最高的诉由，”他说。

虽然许多“一带一路”投资者来自中国，但在进一步开放市场后，中国也有可能成为仲裁案件的被申请人。高伟绅律师事务所的时磊说，中国对投资者-东道国仲裁案件表现得较之前更为积极。“例如，韩国投资者2017年3月向ICSID仲裁庭提起的仲裁案以中国成功抗辩告终；现在中国又在积极应对德国投资者提起的另一起案件，”他说。

专家提示

虽然法律环境有利于争议解决机制发展，但中国公司应牢记不同法律制度之间的差异。

“了解‘一带一路’国家的法律环境非常重要——例如，必要时可通过尽职调查掌握情况，”温斯顿律师事务所的黄大彰建议。“切勿理所当然地认为‘一带一路’国家的法律也和中国等法域相同。”

在充分了解法律环境后，企业应认真地起草争议解决条款和管辖法律条款。“中国客户可以在起草阶段认真考虑项目文件的争议解决条款，并选择香港、新加坡、伦敦或巴黎等公认的中立地点作为国际仲裁本座地，从而达到减轻此类风险的目的，”安理律师事务所的Hodgson说。他补充到，选择中立地点而非东道国进行仲裁的优势是可以避免当地法院插手仲裁过程。

黄大彰用两个例子强调了起草相关条款的重要性。“就管辖法律条款而言，要注意调查投资目的地是否对选择合同管辖法有任何限制，”他说，“以埃及为例，技术转让合同的适用法律可能必须是埃及法律。”

至于争议解决条款，黄大彰指出在一些国家无法将某些类型的纠纷提交仲裁。“在俄罗斯，目前无法将涉及公共采购的争议提交仲裁，”他说，“此类争议只能提交俄罗斯法院解决。”

在选取适用的管辖法律时，汉坤所的刘冬提醒投资者要考虑不同司法管辖区诉讼时效对企业的影响，应该选择有利于己方的适用法律，确保己方权利保护的最大化。“例如，香港法下的一般诉讼时效为六年，中国法下的一般诉讼时效为三年。如果客户很有可能未来成为主张权利一方，则要多方面考量适用法律的优缺点。”

对投资者而言，顺利解决争议就是不错的结果，但是更好的做法是从源头杜绝争议的发生。因此，许多专家强调从早期开始、并在整个过程中保持与律师合作的重要性。

据欧华律师事务所驻香港合伙人杨大明介绍，有不少中国客户在项目之初会寻求律师建议，但在项目启动后削减了法律预算。“对于履行期只有短短几个星期或者一个月的一次性合同，这样做也未尝不可，”他说，“[但是]对于持续数月或数年的中长期项目，这是危险的做法。”

金杜所的Paul Starr认为，律师的作用不仅限于检查合同措辞，还可以帮助客户评估投标风险。“有些人对请律师有误解：‘哦，律师太贵了——我们只需要在后期发生索赔的时候再聘请’但这样算得不偿失，” 他说。

“对于中国客户，我能给予的最重要的建议是，从投标阶段起就要聘请国际基建方面的仲裁律师配合现场团队工作，这样才能在签约前就保护好您的权利。”

国际商事法庭

今年6月，中国于深圳和西安两地成立了国际商事法庭（CICC），分别覆盖海上和陆上丝绸之路产生的纠纷。国际商事法庭主要处理平等主体间的民商事纠纷，国与国之间以及东道国和投资者之间的贸易或投资争端不在其管辖范围之内。

《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（下称《规定》）第三条对如何认定案件是否属于“国际”案件进行了规定。史密夫斐尔律师事务所的戴枫媚对条文总结如下：“只要当事人一方或者双方是外国人或者经常居所地在中国大陆境外，[或者]相关法律事实发生在中国大陆境外，或者争议标的物在中国大陆境外，案件就属于‘国际’性质。”

与新加坡、迪拜和印度等地的商事法庭不同，作为最高人民法院的常设机构，中国国际商事法庭实行一审终审制，不可上诉。在中伦律师事务所驻北京合伙人孙巍看来，目前国际商事仲裁由于耗时长，费用高而广受诟病，该法庭或许可以提供更高效的争议解决方案。“如果争议的最终执行地可能在中国，为避免冗长的中国国内涉外商事案件一审、二审程序，[以及]为防止可能出现的地方保护主义，CICC将是非常好的选择，”他说。

此外，该法庭有着独特的委托调解制度和协议管辖制度。《规定》11和12条指出，国际商事法庭支持当事人通过调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，选择其认为适宜的方式解决国际商事纠纷，且国际商事法庭在受理案件后七日内可经当事人同意，委托国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构调解。

《规定》第二条第（1）款规定了，国际商事法庭受理的案件包括“当事人依照《民事诉讼法》第34条的规定，协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件”。需要留意的是，当事人协议选择的应该是最高人民法院而不是国际商事法庭。

国际商事专家委员会由32位中外专家组成，是国际商事法庭的又一亮点。专家的作用是受国际商事法庭委托调解国际商事纠纷，就法院审理的国际商事纠纷案件所涉专门性法律问题提供咨询意见，并为最高院制定发展规划与项目、相关司法解释及司法政策提供意见和建议。“虽然分配到国际商事法庭的法官很少，但国际商事法庭成立了一个国际专家顾问小组，其成员包括一些国际仲裁权威专家以及精通中国法院实务的人员，”史密夫斐尔律师事务所的戴枫媚介绍道。

值得注意的是，尽管商事法庭的法官均由能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的资深法官担任，但根据《法官法》规定，法官必须为中国籍。中伦所的孙巍强调：“法庭聘请的外国专家不是商事法庭的法官，不能审理案件。”

另外，根据《规定》第九条，当事人提交的英文证据材料可以不提供中文翻译件，也可以不办理公证、认证或者其他证明手续。虽然节省成本，但需要注意的是，《规定》的上位法律包括《民事诉讼法》和《人民法院组织法》。戴枫媚指出，国际商事法庭与其他国家的对等法院的不同之处是，前者虽然具有国际特色，但仍然是“中国”法院。“国际商事法庭不设外籍法官，法庭语言是中文而不是英文，法庭遵循的仍然是中国的程序法，”她说。

安杰律师事务所驻北京合伙人董箫表示，与仲裁相比，尽管法庭的审理和判决可能不符合当事人对保密性的需求，但在解决涉及多方当事人或多份合同的争议时，可能更灵活。“因为仲裁的权力来源于仲裁协议，所以除非当事人各方以及第三方均同意，否则仲裁庭无权追加第三人，”他说。“而在争议发生后，往往很难让各方达成这样的一致。”

此外，董箫提及了该法庭的另一个优势，即能够通过财产保全迅速查封财产。“现有的仲裁程序，保全需要先向仲裁机构申请、然后再由仲裁机构转而向法院申请实施，程序复杂、环节众多，往往不能实现快速保全的目的，”他说。“相比较而言，国际商事法庭可以在诉前或者是诉中直接做出裁定并指定下级法院执行。”

中外当事人——尤其是外籍当事人——能否接受国际商事法庭制度取决于判决的执行情况，尤其是在《海牙选择法院协议公约》尚未在中国生效的背景下。

美国温斯顿律师事务所的黄大彰认为：“在未与中国签订司法协助条约或建立判决承认与执行互惠关系的其他法域，执行国际商事法庭的判决将会是一件难事。由于不熟悉等原因，外籍当事人可能会不愿意通过中国法院解决纠纷。”

但也有一些专家认为现在还不是下结论的时候。“争议最终如何解决往往取决于当事人的相对议价能力，”戴枫媚表示，“现在判断趋势还为时过早 —— 我们还须静观其变。”

更多专家建议

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我们在多个高院处理多个跨境金融纠纷。仲裁合适还是诉讼合适，取决于当时的协议约定，例如，我们正在处理的美国认股权证纠纷，协议约定的是纽约州法院非排他性管辖，原告最终选择在陕西高院起诉。原告没有办法选择仲裁，因为协议约定的就是法院管辖。

万幸
达辉律师事务所
合伙人
北京

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基本上在绝大多数纠纷中，争议律师并不具有选择争议解决方式的机会，通常在项目的合同签署阶段，争议解决方式即已经确定，而争议解决方式多由制作项目合同的非诉律师建议并选择，很多情况下非诉律师倾向于选择在较为知名的仲裁机构进行仲裁，通常是为了避免相对不发达地区法院系统可能存在的对本土主体的不适当支持。

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在跨境纠纷中，相关仲裁判决（以及有限情况下的法院判决）通常会在外国司法管辖区做出或执行，中国当事人应该多留意相关外国法律的特殊要求。特别是应该提前与外国顾问核对可能影响特定法律文书或行动有效性的形式要求，比如当地对诉讼状送达的要求。

余霏霏
高伟绅律师事务所
外国注册律师
香港