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共建和解桥梁

2014年10月24日

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越来越多的中国当事人参与到了争议解决程序中；与此同时，中国作为一个争议解决平台正在得到越来越多的外国当事人的青睐。为什么越来越多的国内外当事人不约而同地陷入争议呢？作者：Vanessa Ip

诉讼律师和仲裁员十分忙碌。由于全世界大量业务与中国有关，中国的争议解决市场正在以疯狂的速度发展和国际化。中国是全世界第二大经济体，为了与其成熟的经济相适应，国内和国际的仲裁机构都在忙于更新其规则制度来紧跟市场步伐。最高人民法院（最高院）积极投身于解决公众和投资者关心的问题，通过实施大量的新举措来实现本国的法律制度进一步与国际接轨。

生意越多争议越多

有专家认为，中国争议解决市场发展的主要动力来自于中国不断增强的经济影响力。瑞生律师事务所香港办公室合伙人杨炎龙说：“中国市场大体上是成熟的，这就意味着在中国做生意的西方公司、在本国和外国做生意的中国公司都在快速成熟和国际化。”孖士打律师事务所香港办公室合伙人、香港仲裁司协会成员苏绍聪说：“中国境内和境外投资增长带来的资金流动，可能不可避免会产生更多的争议，这些争议最后都会在中国解决。”

史密夫·斐尔律师事务所香港办公室争议解决合伙人戴枫媚评论称：“与中国当事方签署的合同数量增长显著，即使只有其中一小部分需要提起争议解决，争议解决工作依然十分忙碌。”

但是忙碌的不仅仅是律师。仲裁中心和地方法院的积案清单列满的都是中国和外国当事方提起的不断增长的案件数量。北京仲裁委员会（北仲）称，在过去10年中每年增长的新案件超过1500件。苏绍聪认为，这得益于近期针对提供国际化服务所做出的努力，这使得“更多的投资者不同以往，准备选择中国作为争议解决的平台，因其争议解决服务提供者的水平在过去几年中得到改善。”

兰台律师事务所北京办公室合伙人杨光补充说：“个别国际公司或仍对中国的司法环境抱有疑惑，但越来越多的国际公司已经改变了看法，中国的司法公正获得了国际社会的认可，中国的法院包括仲裁机构的公正性都是值得信赖的。”

本土化及远离本土优势

但是并不是所有人都赞同该观点。因跨境交易或商业合作产生争议的国际公司，其主要顾虑在于“中国司法制度和中国仲裁机构缺少足够效率和自主性”，德同律师事务所香港办公室诉讼及争议解决领域合伙人Keith Brandt说。“这些国际公司经常偏向于选择在香港或伦敦等中立司法管辖区内的仲裁机构。”

“与之相关的一个问题是执行针对中国公司的不利判决的困难度，因为该执行还会启动中国司法程序。具有讽刺意味的是，这些问题的解决途径可能在于同意在中国的仲裁由著名的机构如中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）执行，贸仲的仲裁规则与国际最佳实践相挂钩，监管这些仲裁的中国法院会在适当的案件中采取临时财产或证据保全的措施。”

为了消除公众和外国投资者的顾虑，法院和仲裁机构已经在急于改善其服务质量，“鉴于中国仲裁委员会采用的仲裁规则越来越国际化，外国当事方越来越能够接受向中国的仲裁委员会提交争议的想法，”香港的近律师行合伙人、贸仲仲裁员之一的张国杰表示。

例如，北仲在2013年末提出了新的规则草案，该草案已经北仲委员会通过并计划在2015年4月1日生效。北仲秘书长林志炜称，有三个最显著的变化分别是仲裁庭自由裁量权、用户友好性（包括当事方自主性、程序灵活性和成本效益），及规则的进一步国际化。“我们采用了更国际化的仲裁规则，特别是那些从国际性仲裁机构那里借鉴的规则，包括合并仲裁、追加当事人、紧急仲裁员等做法，”他说。“新规则也为国际案件提供了额外的便利，例如仲裁庭可以决定是否采取临时措施，以及当事人可以约定机构费用和仲裁员报酬相互分开的收费办法。”

上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）作为一个仲裁机构在该仲裁领域掀起了不小波澜。继SHIAC（前贸仲上海）和深圳国际仲裁院（SCIA，前贸仲深圳）从原来的贸仲分立之后，中国的仲裁目前仍存在不确定性。

问题起源于2012年4月，那时贸仲发布了新的仲裁规则，规定任何符合贸仲标准的仲裁案件应当由贸仲北京总会进行仲裁。不久之后，贸仲上海和深圳分会重新更名并宣布自己独立，发布了各自的仲裁规则。

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浩天信和律师事务所合伙人姜江说：“由于前述仲裁机构的发展，目前就SHIAC 和SCIA的仲裁裁决在仲裁条款的有效性和执行性方面仍存在障碍和不确定性。他还补充到：“由于不同的地方法院就相同情况作出了不一致的判决，尤其是在一些案件中当事方并没有达成新的仲裁协议来授权SHIAC或者SCIA作为仲裁机构，这时事情就变得更加复杂。”

由于这些原因，安杰律师事务所北京办公室合伙人郑曦林建议当事人避免选择两个前贸仲分会，因为“其主体性质及所谓独立后的合法性仍然存在极大不确定性”。

“各地法院的不一致判决更加加剧了此种不确定性。在此种情况下，如当事人仍然倾向于选择中国国际经济贸易委员会作为争议解决机构，那么我建议当事人[在仲裁条款中]明确选择贸仲北京总会，因为其机构自身的合法性及仲裁裁决执行的确定性是有保障的，”郑曦林说。

基于不同的地方法院作出判决的不一致性，最高法院发布了《关于正确审理仲裁司法审查案件有关问题的通知》（法〔2013〕194 号），该通知要求地方法院在审理仲裁协议的有效性和仲裁裁决的执行争议案件时，实行“逐级”上报制度。姜江解释称：“我们相信这个规定对地方法院就贸仲管辖权争议的司法审查能提供更加清楚、统一的指导。”

SHIAC似乎正在努力尝试挽救目前的局面。2014年4月1日，SHIAC正式发布了《中国（上海）自由贸易实验区仲裁规则》，该规则自2014年5月1日生效。截止目前，SHIAC根据上海自贸区规则已经接收了12个案件，案件标的价值总计3.5亿人民币（5,700万美元）。

自贸区规则包含10个章节共85个条款，SHIAC副主任兼秘书长闻万里称：“自贸区仲裁规则植入并改善了一系列先进的国际商事仲裁制度。”

自贸区规则的有效性在近期一起涉及管辖权争议的与贸仲有关的案件中取得了里程碑式的胜利。上海胡光律师事务所创始合伙人胡光是本案的代理人，他说：“陕西省高级人民法院已经作出的判决，认为仲裁庭而非地方法院享有管辖权。争议的合同中有仲裁条款。地方法院诉称仲裁条款因贸仲北京总会和上海分会的分立纠纷，存在一些技术问题，所以仲裁条款无效，地方法院享有管辖权。中级人民法院支持了地方法院的诉求。”

“尽管它是一个程序性问题，（我们所）认为如果法院允许这样的事情发生将会成为灾难。所以我们向陕西省高院进行了上诉，陕西省高院对该案进行了重申，最终作出了的一个非常具体的判决，该判决支持仲裁条款有效，而非地方法院享有管辖权。该判决从技术层面而言非常有用。某种程度上，它表示陕西省高院遵循了最高院的指示，并将其作为判定仲裁条款有效性的一个重要考虑因素。”

胡光认为，本案判决的重要性有下述两个理由：首先，关于管辖权争议的最终裁决可能会被重审；其次，它体现了最高院在仲裁协议有效性问题上的审慎立场。

司法程序的透明性加强

方达律师事务所北京办公室合伙人王晓萌称，中国的律师执业者和外国公司正意识到，“司法制度、法律法规和政府执法行动方面”正在发生变化。

她说：“其驱动力很大程度上来源于当前政府在执行和司法程序方面为提供更多的透明度所作出的努力，同时也源于其为解决中国公众和外国投资者众多问题所作出的努力。”

2013年11月21日，最高院发布了《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，要求人民法院发布的所有生效判决文书在中国裁判文书网发布。

结果，“因为判决文书必须在网站发布并受到公众监督，法官必须在其判决文书中说明[合理]理由，”苏绍聪说，“这会间接提高民事案件判决文书的质量，因此对法官的要求更高，并且要求法官的行为更加公正。”

通力律师事务所上海办公室合伙人秦悦民表示：“在过去，由于裁判文书不公开，在各地法院中确实会出现同案不同判的问题。”

秦悦民说，判决书在网上公示后，当事人及律师可以自行查询类似案例的判决，这在无形中会给法院及法官造成一种压力。“判决结果因此能够直接接受公众的监督，这能使得法院在做出判决时更加审慎，从而有助于使诉讼方获得更为公平正义的对待，”他说。

但是，霍金路伟律师事务所香港办公室合伙人黄大彰认为仍然存在一些问题。“在大陆法系的中国，法院的判决没有普通法系下一样的约束力”，他说，“所以严格意义而言，中国的法院判决只是具有参考作用，在普通法意义下可能不具有说服力，普通法适用遵从先例原则。”

在网络发布判决文书启动之前，最高院自去年开始就已经开始发布一系列指导性案件。从今年的四月开始，最高院明确表示会更加定期发布指导性案件。王晓萌说：“在不合适发布司法解释的情形下，这会成为最高院向下属法院提供指导和先例的一个有效工具。”

Brandt 补充道：“尽管中国没有正式的遵循先例原则，但是先前判决的重要性正在发展改变。就目前而言，合理的看法是，先前判决的价值究竟有多少，仍取决于中国法院受到最高院规定和司法解释的密切指导和约束的趋势。”

尽管如此，不能否认中国的仲裁和争议解决正在变得越来越值得信赖，伴随着中国和外国当事人表现出越强的意愿参与到中国境内和境外的仲裁程序中来。

瑞生律师事务所的杨炎龙说：“过去的趋势是争议趋向于在中国境外解决，尤其是国际仲裁案件。但是随着中国法律市场的不断成熟，大量的争议案件也开始在中国解决，例如根据贸仲或北仲的仲裁规则审理的案件。”他补充说：“中国律师处理国际性争议的能力也在加强。”

尽管进行中的改革是朝着正确方向迈进的一步，Brandt提醒称：“诉讼当事方仍受限于司法程序中的其他短处”，包括低效率和地方保护主义。“我们相信，这就意味着，最终解决中国司法体系中已知的其他短处，也会毫无疑问地对协助在中国进行诉讼的当事人
发挥可以预计的潜在重要作用。”

利用维权机制

黄大彰说：“中国的公司传统上受到孔子思想的影响，趋向于尽量避免法律纠纷，但是我们看到越来越多的中国公司现在愿意参与到争议解决程序中，不管是非正式的调解还是正式的法庭诉讼程序和仲裁。”

受到国有企业在国际仲裁和诉讼程序中的一系列显著胜利的潜在影响，史密夫·斐尔律师事务所的戴枫媚认为，过去一年里中国当事人的“行为更像是我们所期待的跨国企业作出的行为。”

“在过去，中国公司很少愿意采用仲裁和诉讼程序的方式来维护自己的权利”，她说。“但是现在，他们并不在意成为诉讼程序的申请人，并且懂得为了维护自己的权利，有时你必须采取行动。”

根据国际商会（ICC）仲裁及亚洲友好争议解决主任Sylvia Tee介绍，争议解决不需要通过裁决程序的情况很多，更多是采用更快捷、更经济的解决方式，以及在当事方存在分歧的情况下为其提供选择机会来保存并继续他们的商业关系。她说：“这些益处更为中国商事团体所看重，因为其很强调建立共识并保留商业关系。”

香港国际仲裁中心（HKIAC）发现最频繁使用其服务的用户来自于中国大陆的当事人。2013年260起新增仲裁案件中，81起案件完全由HKIAC仲裁，较2012年增长了20%。据HKIAC称，中国法院在过去五年中没有出现拒绝执行其裁决的情形。

2013年11月1日，HKIAC采用了一系列新的机构仲裁规则。该规则的其中一些新特征意在使得当事方和仲裁员能够低成本、高效率处理复杂的争议案件。最近，HKIAC在2014年8月更新了其示范条款，涵括具体的文字措辞以促使当事方考虑选定一个合适的法律作为仲裁协议的准据法。

该举措受到了律师界执业者的欢迎，他们认为增加对仲裁协议准据法的明确选择是具有远见和可取的，有助于避免后续的不确定性、潜在的争议、意料之外的法院干预和法律成本。“用户希望用一个节约成本和时间的方法来解决争议，这就是我们通过制定新规则希望传递的内容”，HKIAC秘书长鲍其安说，“[新的示范条款]促使公司考虑在仲裁协议的争议解决条款中增加关于准据法的内容。通过在争议解决条款中增加该内容，当事方就可以避免因仲裁协议准据法适用问题而产生的重大争议。”