本期专栏将审视 “域外管辖权” 这一法律概念。文章开篇首先介绍这个词在英文和中文中的起源，继而介绍这一法律概念在各国的运用以及法律依据，还将分析中国内地刑法领域是如何实施“域外管辖权”的。
域外管辖权的概念
“域外管辖权”通常指一国（或一个国家内的单独法区，如自治区）对发生在境外的行为主张其法律管辖权。英语中 “extraterritorial jurisdiction” 一词来源于拉丁文extra territorium，意为“领土之外”。中文中这一概念则可以按字面意思理解。
一个相关的概念是“长臂管辖权”，通常指一个国家的本地法院对在外国的当事方或被告主张管辖权。有了“长臂管辖权”，即使被告在外国，法院也可以审理案件，对该被告下达具有约束力的判决。
在刑事案件中，一国对发生在外国的行为或居住在外国的人主张管辖权，不会有任何实质作用，除非该人回到该国，或者依据国际协议或其他国际法原则，该国的管辖权受到另一国家的认可。相反，在民事案件（如商事纠纷）或行政程序（如追缴税款）中，如果有资产可供行政裁决或判决执行，那么主张域外管辖权或长臂管辖权则将产生实际效果。
一国对在另一国家的行为或人实施管辖权，由于这可能会被视为侵犯另一国家的主权、影响两国关系，所以这种管辖权的实施是一个有争议的议题。但是，在跨国犯罪中，如对儿童的犯罪、贿赂外国官员、现代奴役、恐怖主义和战争罪中，域外管辖权越来越常见。
现在许多这些问题都适用国际条约。有人主张，所有域外管辖权都应当以条约为依据（而不应是单方行为），以保护个人权利，避免程序不公。
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在普通法系，域外管辖权通常只在有限的情况下获得认可。此外，在一些国家，如澳大利亚和美国，普通法一般认可刑法没有域外效力的推定。而一些大陆法系国家则对其公民所实施的所有犯罪或对其公民实施的所有犯罪主张域外管辖权。如要主张域外管辖权，刑法通常有一个要求，即涉案行为在外国和主张域外管辖权的国家都被视为犯罪。
国际法至少承认三个域外管辖权的原则。第一个原则是国籍原则，根据这一原则，一个国家可对其公民主张域外管辖权，无论他们是受害人（被动国籍原则）还是犯罪人（主动国籍原则）。第二个原则是属地原则，它承认，当涉案行为发生在一国领土内时（主观属地原则），或发生在领土外但在一国境内产生了影响时（客观属地原则），该国可以主张域外管辖权。第三个原则是普遍性原则，它承认一个国家可在涉及国际犯罪，如海盗或战争罪的案件中主张域外管辖权。
当外国行为威胁到一国国家安全时，该国也可行使域外管辖权，此类管辖权被称为保护原则域外管辖权。在诸如移民和洗钱等领域的犯罪中，这一原则通常作为行使域外管辖权的依据。
中国内地
在刑法领域，《刑法》第八条承认了域外管辖权。该条款规定外国人在中国领域外对中华人民共和国或其公民犯罪的，可适用刑法，因此，这一规定既承认了被动人格原则，也承认了保护原则。
《刑法》第八条规定：
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
第八条要求在适用本条规定时应满足两个元素：
（1）外国人对中华人民共和国国家或其公民犯罪；以及
（2）对于该犯罪，刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑。
但是第八条承认一个例外，即，“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。第八条没有就“不受处罚”提供详细解释，或者更具体地说，没有就“不受处罚”的客体提供详细定义。学界和业界建议，以外国人的行为或活动在外国是否受罚为测试，同时认为，“不受处罚”这一说法不要求相同的罪理应在犯罪地被承认。
自2019年2月1日起实行的《最高人民法院和最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了非法资金支付结算业务和非法买卖外汇案件的处理。其中，第十条解释了如何确定“犯罪地”，条文如下：
非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的帐户开立地、资金接收地、资金过渡帐户开立地、资金帐户操作地，以及资金交易对手资金交付和汇出地等。
中国正严厉打击违反中国严格的外汇管制措施的非法资金转移活动，尤其是投资外国公司和房地产的海外投资活动，因此，依据《刑法》第八条控告实施资金转移和外汇交易犯罪活动的外国人，可能会越来越常见。但是，正如上文所述，第八条只在外国人实施的行为或活动在外国应受处罚的情况下才能适用，而洗钱和违反交易汇报要求的案件就有可能出现这种情况。
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葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德目前被借调到澳大利亚法律改革委员会担任特别顾问，协助其调查该国公司和金融服务方面的法规。葛安德的著作《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录 www.vantageasia.com
